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STF decide pela constitucionalidade da transferência de concessões
Transferência do controle societário de concessionárias de serviços públicos também é analisada
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O Supremo Tribunal Federal (STF), finalizou, em 9 de março de 2022, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) com o intuito de questionar a compatibilidade do artigo 27, caput e parágrafo 1º, da Lei 8.987/1995, que disciplina a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem nova licitação, com o artigo 175 da Constituição Federal de 1988.
Com o julgamento da ADI, o Supremo encerra, quase 19 anos após sua propositura, a discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo legal, fixando o entendimento de que não há violação ao dever de licitar.
Histórico e argumentos proferidos
De acordo com a PGR, ao se permitir que outra empresa se torne concessionária de serviço público sem prévia licitação, por meio da transferência de concessão ou do controle societário por parte da empresa vencedora, há a violação da exigência constitucional de prévia licitação para as contratações feitas pela Administração Pública.
Após proferir voto pela inconstitucionalidade da transferência da concessão, o relator do caso, o ministro Dias Toffoli, alterou o seu voto para afastar a ideia de que os contratos administrativos apresentariam caráter personalíssimo, devendo prevalecer o interesse da Administração Pública na seleção de proposta mais vantajosa. Por outro lado, a capacidade em executar satisfatoriamente os termos do contrato nas condições originalmente firmadas deveria ser comprovada pela nova concessionária.
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, manifestou-se também no sentido de que a manutenção das condições contratuais de prestação do serviço concedido, tal como estipulados no momento da outorga, asseguraria a legalidade da transferência da concessão, além de evitar a descontinuidade na prestação dos serviços públicos.
Acompanhando o relator pela constitucionalidade do dispositivo, o ministro Alexandre de Moraes reforça que, apesar de a regra geral ser a da obrigatoriedade do procedimento licitatório, a própria Constituição reconhece a existência de exceções à regra de licitar ao efetuar ressalvas quanto aos casos de afastamento da licitação, autorizando a Administração Pública a celebrar contratações diretas.
Ficaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Edson Fachin manifestou-se pela procedência parcial da ADI por considerar que apenas em relação à transferência da concessão – não do controle societário – seria o dispositivo contrário à Constituição por violar o princípio da licitação e quebrar a isonomia necessária à concessão de serviços públicos.
De forma semelhante, a ministra Cármen Lúcia proferiu observação acerca da exigência de licitação na modalidade concorrência para casos de subcontratação, em que parte da concessão é transferida a terceiro, votando pela exigência de licitação também nos casos de transferência.
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