TCU autoriza a repactuação de contratos de concessão em processo de relicitação

Após uma rápida tramitação, o Tribunal de Contas da União (TCU) concluiu, em 2 de agosto de 2023, o julgamento do processo de consulta com relação à possibilidade de repactuação dos contratos de concessão em processo de relicitação.

A consulta foi formulada, em 12 de maio de 2023, pelos ministérios do Transporte e de Portos e Aeroportos (MPA), designando-se o ministro Vital do Rêgo como relator. O julgamento teve início, em 5 de julho de 2023, mas havia sido suspenso após pedidos de vista dos ministros Walton Alencar Rodrigues e Jhonatan de Jesus.

Na retomada do julgamento, o Plenário do TCU, de forma unânime, entendeu pela possibilidade de o Poder Público e a Concessionária decidirem, por acordo de vontades, encerrar a relicitação e promover uma repactuação consensual do contrato administrativo, que permita a continuidade da prestação do serviço público pelo atual concessionário. Para tanto, porém, o Tribunal estipulou 15 condicionantes a serem observadas, que podem ser agrupadas em três categorias.

Principais condicionantes

Primeiramente, como condição para a viabilidade da repactuação, o Poder Público deve demonstrar o interesse público da  alternativa e sua vantajosidade em relação à relicitação, inclusive a partir de estudos que as justifiquem.

Em segundo lugar, a concessionária é impedida de descumprir termos de ajustamento de conduta celebrados com o Poder Concedente e deve, ainda, renunciar à rediscussão de controvérsias anteriores à relicitação, a exemplo de demandas judiciais e arbitrais.

Por fim, há diretrizes a serem observadas por ambas as partes na negociação do termo aditivo de repactuação. Nesse ponto, o TCU pontuou que o novo termo aditivo pode promover adaptações nas obrigações de investimento, revisitar os níveis de prestação de serviço e o valor da tarifa básica, contanto que seja mantida a natureza do objeto contratual e os princípios norteadores da matriz de riscos. Em qualquer caso, deve-se levar em consideração a manutenção do Valor Presente Líquido (VPL) do contrato original.

Um ponto relevante é que os estudos e o termo aditivo da repactuação deverão ser submetidos à aprovação do TCU.

Ponderações da Secex-Consenso

Em seu voto, o ministro Bruno Dantas, trouxe duas ponderações levantadas pela recém-constituída Secex-Consenso e que foram incorporadas ao acórdão do TCU.

A primeira diz respeito à necessidade de a repactuação observar estritamente as regras do edital de licitação, o que poderia engessar ou mesmo inviabilizar os processos de repactuação. Citando o precedente da Concessionária Rota do Oeste S.A., que foi possível apenas porque houve modificação de aspectos da matriz de riscos do contrato original, o encaminhamento foi no sentido de indicar a necessidade de observar os princípios norteadores da alocação de riscos do contrato de concessão, ainda que admitindo algumas mudanças.

A segunda ponderação envolveu a possibilidade de flexibilizar o VPL original das outorgas e da tarifa básica previstas no contrato. O argumento que prevaleceu foi o de que, muitas vezes, a flexibilização dessas condições é instrumento essencial para negociação da repactuação, motivo pelo qual o acórdão se limitou a afirmar que manter o VPL deverá ser levado em consideração pelas partes durante o processo de negociação, mas não será condição peremptória.

Perspectiva para as relicitações em curso

Há, hoje, nove concessões em processo de relicitação, nos setores rodoviário, aeroportuário e ferroviário. Em alguns desses ativos, a decisão de devolução da concessão não se deu pela incapacidade operacional, gerencial ou econômico-financeira da concessionária, mas por dificuldades decorrentes da própria modelagem do projeto. Ao permitir a repactuação desses contratos, portanto, o TCU oferece uma alternativa inovadora para a continuidade do projeto.

É muito positivo que o Tribunal tenha flexibilizado sua posição original para admitir a possibilidade de modulação da matriz de riscos original do contrato, alterações no VPL e mesmo na tarifa básica. Com isso, o Poder Concedente e concessionária ganham mais espaço para negociar a repactuação em termos que, efetivamente, viabilizem a continuidade da parceria em prol do interesse coletivo.

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