Controvérsia sobre a tributação das subvenções: desdobramentos recentes e expectativas

Durante o ano de 2023, um dos temas mais debatidos em matéria tributária é a discussão a respeito da tributação das subvenções, o que sinaliza a sua importância tanto para os contribuintes quanto para o Governo Federal, que enxerga grande potencial de arrecadação sobre as receitas auferidas pelos contribuintes a partir de benefícios fiscais concedidos pelos Estados.

Fazendo uma breve retrospectiva sobre o tema, no primeiro semestre do ano, o maior destaque ficou por conta do julgamento do Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que se analisou, especificamente, o regime de tributação aplicável aos benefícios fiscais distintos de créditos presumidos de ICMS (benefícios negativos).

Naquela ocasião, o STJ decidiu que, diferentemente dos créditos presumidos (benefícios positivos), os benefícios negativos apenas poderiam ser excluídos da tributação do IRPJ e da CSLL mediante o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. Por outro lado, o STJ também decidiu que não há diferença de tributação sobre os benefícios fiscais de ICMS a depender de seu enquadramento como subvenção de investimento ou custeio, bastando a comprovação de que os valores representativos dos benefícios fiscais foram canalizados para assegurar a viabilidade econômica do empreendimento econômico.

A MP nº 1.185/23 e o PL n° 5.129/23

Embora após o julgamento do Tema nº 1.182, pelo STJ, o Ministério da Fazenda tenha se manifestado em diversas oportunidades no sentido de que o Governo Federal teria sido amplamente vitorioso naquela disputa – o que, em sua ótica, garantiria a arrecadação de valores expressivos -, na prática não foi o que se observou.

Isso porque a análise detida da decisão proferida pelo STJ no Tema nº 1.182 revelou que os contribuintes também tiveram importantes vitórias em tal julgamento, sobretudo a ratificação da equiparação entre as subvenções para custeio e subvenções para investimento.

Nesse cenário, o Governo Federal então lançou mão da Medida Provisória n° 1.185/23, por meio da qual o Poder Executivo pretende modificar inteiramente o atual sistema de isenção das subvenções para investimento, prevendo a revogação do artigo 30 da Lei 12.973/14, bem como de dispositivos das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Com isso, tais receitas de subvenção passam a ser normalmente tributadas pelo IRPJ/CSLL, e pelo PIS/Cofins.

Em substituição, a medida provisória trouxe, resumidamente, as seguintes alterações:

• A pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenções poderá apurar crédito fiscal de subvenção para investimento – não aplicável às subvenções vistas como para custeio;
• Este crédito fiscal corresponderá à aplicação da alíquota do IRPJ sobre as receitas de subvenção do período, decorrentes de implantação ou expansão do empreendimento econômico;
• Somente a pessoa jurídica que se beneficie de subvenção para investimento poderá se beneficiar do crédito fiscal, na medida em que o ato concessivo de sua subvenção seja anterior à data de implantação ou expansão do empreendimento econômico e expressamente estabeleça as condições e contrapartidas a serem observadas;
• Uma vez constituído, tal crédito poderá ser objeto de ressarcimento ou compensação com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil após a entrega da ECF na qual esteja demonstrado o direito creditório e a partir do ano-calendário seguinte ao reconhecimento das receitas de subvenção;

A proposta de início de efeitos da nova Medida Provisória é 1º de janeiro de 2024. Para isso, no entanto, é preciso que seja votada e aprovada ainda em 2023, considerando o fato de aumentar a base tributária.

No final de outubro de 2023, também foi editado o Projeto de Lei n° 5.129/2023, que praticamente reproduz o texto da referida medida provisória, trazendo alterações pontuais, especialmente quanto ao prazo de início de vigência para 1º de abril de 2024. Tal como a Medida Provisória n° 1.185/23, para que possa surtir efeitos nessa data, o PL precisaria ser aprovado ainda em 2023.

Perspectivas de novas decisões pelo STJ

O julgamento do Tema nº 1.182 pelo STJ teve como foco os benefícios fiscais distintos de créditos presumidos. Isso porque, a tributação pelo IRPJ/CSLL dos créditos presumidos de ICMS foi objeto de análise pelo STJ em 2017 no EREsp nº 1.517.492, quando concluiu pela não incidência da tributação federal sobre tais modalidades de benefícios fiscais, sob pena de violação ao pacto federativo e à imunidade recíproca.

Porém, aquele julgamento ocorrido em 2017 não se deu sob a sistemática dos recursos repetitivos, de modo que atualmente há a expectativa de que a matéria possa ser reanalisada pelo STJ, desta vez mediante o julgamento de um leading case com efeitos vinculantes.

Embora desde 2017 ambas as Turmas de Direito Público do STJ tenham ratificado, de forma predominante, o posicionamento favorável aos contribuintes, considerando a grande visibilidade do tema e a atuação intensa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, os contribuintes devem acompanhar com bastante atenção os desdobramentos do assunto.

Para mais informações sobre o tema, conheça a prática de Tributário do Mattos Filho.