Tribunal do Cade julga importantes recursos sobre medidas preventivas da SG envolvendo disputa de acionistas e plataforma digital

Decisões relevantes do Tribunal do Cade sobre medidas preventivas da Superintendência-Geral 

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) julgou três importantes recursos voluntários que visavam à revisão de medidas preventivas adotadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG). O primeiro refere-se à investigação iniciada pela representação da Eldorado Brasil Celulose S.A. (Eldorado) contra a CA Investment (Brazil) S.A. (CA Investment), subsidiária da Paper Excellence no Brasil. Segundo a Eldorado, a CA Investment, acionista minoritária da Eldorado, estaria criando dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento da empresa. O Tribunal do Cade, em sede de recurso voluntário apresentado pela CA Investment, reformou a medida preventiva que havia sido concedida pela SG para suspender o exercício de todos os direitos políticos da CA Investment na Eldorado. Assim, referidos direitos políticos foram restabelecidos, salvo por alguns poderes de veto relacionados à expansão da capacidade produtiva da Eldorado. O caso chama a atenção na medida em que o Cade aceitou, pela primeira vez, avaliar o mérito das deliberações de um acionista sobre questões financeiras e de investimentos de sua investida no âmbito de uma disputa privada entre acionistas. O Cade contemplou avaliar a tese de que um acionista poderia praticar uma conduta anticompetitiva contra a sua própria investida a depender de como participe de sua administração.  

Em outro julgamento relevante, o Tribunal do Cade negou recurso voluntário interposto pela Apple e manteve a medida preventiva adotada pela SG. A medida havia determinado que a Apple suspendesse as regras que impunham o uso do processador de pagamentos da Apple e a distribuição de aplicativos por meio da App Store aos desenvolvedores de aplicativos. O Tribunal do Cade debateu pontos relevantes de avaliação concorrencial sobre mercados digitais, como delineamento de mercados relevantes e market shares como ferramentas para mensuração de poder de mercado em casos de condutas envolvendo plataformas digitais. Outro ponto de destaque foi o desenho de remédios antitruste para plataformas, ainda em sede de medida preventiva. Pouco depois, ao final de junho, a SG emitiu parecer sugerindo a condenação da Apple pelas práticas anticompetitivas e a imposição definitiva de remédios para endereçar as preocupações concorrenciais e os efeitos anticompetitivos das condutas. 

Os casos envolvendo a Apple e a CA Investment também indicam que empresas afetadas por medidas preventivas têm recorrido ao Poder Judiciário para questionar as decisões do Cade. Em ambos os casos houve impetração de mandados de segurança.  

Outro julgamento importante pelo Tribunal do Cade foi sobre o recurso voluntário da União Brasileira de Editoras de Música (Ubem) contra a medida preventiva da SG, que, a partir de representação do SBT, determinou que a Ubem se abstivesse de negociar coletivamente direitos autorais na indústria musical e de utilizar ou impor tabelas de preços a suas associadas para a negociação desses direitos. O Tribunal do Cade considerou regular a medida preventiva, apesar dos argumentos da associação de que ela teria sido concedida sem que fosse dada à Ubem a possibilidade de apresentar eficiências relacionadas às negociações coletivas desses direitos. O Tribunal do Cade concluiu que o direito ao contraditório é garantido apenas após instauração de processo administrativo, de modo que não teria sido necessário abrir a oportunidade de defesa pela Ubem antes da concessão da medida, considerando que a investigação estava em fase de procedimento preparatório.  

Cade firma novos acordos em investigação de práticas relacionadas a troca de informações de recursos humanos e o Tribunal determina a retomada de investigação contra a Wellhub (Gympass) 

O Cade celebrou Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) relacionados a supostas condutas de troca de informações concorrencialmente sensíveis relacionadas ao setor de RH. A autoridade já possui ao menos três processos administrativos em curso investigando grupos dessa natureza. Os TCCs sinalizam a mensuração de eventuais sanções para esse tipo de caso, e trazem aos autos novos elementos para as investigações. Contudo, muitas empresas apresentarão defesas e os processos prometem debates relevantes sobre a visão da autoridade sobre esse tipo de conduta.   

Outro destaque foi que o Tribunal do Cade concluiu que a Wellhub, antiga “Gympass”, descumpriu o TCC que havia firmado com a autoridade. Com isso, determinou a perda dos efeitos dos contratos de exclusividade firmados após a celebração do acordo, bem como a proibição de celebração de novos contratos de exclusividade pela empresa. O julgamento gerou votos divergentes no Tribunal, entre posições que entenderam pelo descumprimento total do TCC, que apontaram falhas na instrução processual (incluindo ausência de manifestação formal do trustee responsável pela fiscalização do acordo), e outras que defenderam a revisão do acordo sem declarar o seu total descumprimento, considerando os mecanismos previstos no TCC que permitiriam a correção de eventuais falhas. O caso chama a atenção por ter havido a declaração de descumprimento total do acordo, medida bastante rara.  

Condutas anticompetitivas de conselhos profissionais na mira do Cade 

Nove casos recentemente analisados pelo Cade mostram que a autoridade continua seu tradicional escrutínio sobre condutas praticadas por entidades de classe e conselhos profissionais. Além da medida preventiva adotada no caso da Ubem, a SG adotou mais três medidas contra entidades de classe e conselhos profissionais. As duas primeiras medidas preventivas foram adotadas contra a Sociedade de Médicos Cardiovasculares do Maranhão (Cardiovasc/MA) e o Conselho Federal de Odontologia (CFO) juntamente a outros 24 Conselhos Regionais de Odontologia. A terceira medida preventiva foi adotada contra o Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 7ª Região (Creci/PE). Além de questionamentos usuais de tabelamentos de preços por entidades de classe e conselhos profissionais, dois dos casos recentes envolveram postagens e recomendações (do CFO e do Creci/PE) que alegadamente impediam ou censuravam os respectivos profissionais de concederem descontos aos serviços prestados.  

Em julgamento recente, o Tribunal do Cade também avaliou condutas anticompetitivas praticadas sob a forma de normativas dos Conselho Federais de Medicina Veterinária (CFMV), de Odontologia (CFO) e de Farmácia (CFF). Os três conselhos emitiram diretrizes que, segundo a autoridade, dificultavam ou vedavam a concessão de registro profissional aos portadores de diploma de graduação cursado na modalidade de ensino à distância (EaD). O Tribunal do Cade analisou cada caso separadamente e considerou que as condutas dos três conselhos federais eram anticompetitivas pois impunham barreiras artificiais à entrada de novos profissionais no mercado. Destaca-se que o Conselheiro Victor Fernandes, relator do caso do CFMV, não conduziu uma análise dos efeitos anticompetitivos decorrentes da conduta, diferentemente dos Conselheiros Relatores dos casos do CFF e do CFO. Em seu voto, o Conselheiro Relator propôs uma metodologia de análise para casos envolvendo atos regulatórios de Conselhos Profissionais em que o primeiro passo é verificar se a entidade que editou os atos normativos tinha competência legal para tanto. No seu entendimento, caso o Conselho Profissional tenha atuado fora de sua atribuição legal ao editar a norma, haveria abuso evidente de poder regulatório, configurando, em tese, infração à Lei nº 12.529/2011. Por fim, o Tribunal do Cade condenou o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Coffito), o Sindicato das Academias do Rio de Janeiro (Sindacad/RJ) e o Sindicato dos Profissionais de Educação Física do Rio de Janeiro (Sinpef/RJ), por condutas anticompetitivas. O Coffito foi condenado por influência à adoção de conduta comercial uniforme na forma de tabelamento de preços para os honorários dos serviços de fisioterapia e terapia ocupacional. Já o Sindacad/RJ e o Sinpef/RJ foram multados por práticas anticompetitivas que visariam restringir a atuação a e expansão de academias de baixo custo.  

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