A arbitragem na resolução de conflitos na construção civil

​A Arbitragem tornou-se o principal método de resolução de conflitos na construção civil, em especial, devido à complexidade dos projetos e altos riscos envolvidos. No Brasil, é possível identificar, por um lado, os projetos de construção da iniciativa privada, aos quais se aplica o Código Civil (CC), principalmente, os artigos 610 a 626, e, por outro, os projetos de construção de obras públicas, que observam a Lei de Licitações n° 8.666/1993 e a Nova Lei de Licitações nº 14.133/21.

Verifica-se também que as disputas envolvendo construções, promovidas pelo Estado e suas entidades, ainda se concentram sob jurisdição estatal, mas já existe uma tendência de que as arbitragens sejam escolhidas para disputas envolvendo o Poder Público.

Conheça, a seguir, os principais pontos das arbitragens de construção.

Atrasos e aceleração do cronograma

No que concerne aos atrasos comumente vislumbrados nas grandes construções, a indenização devida nesses casos é medida pela extensão do dano (art. 944 do CC), sendo possível a aplicação analógica do art. 945 do CC, quando verificada a culpa concorrente das partes.

Já em relação à aceleração dos trabalhos para que seja atendido o prazo de entrega da obra, não há qualquer previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro que justifique eventual indenização ao empreiteiro. Assim sendo, o ressarcimento dos custos extras dependerá da causa dos atrasos ensejadores da aceleração e da possibilidade de imputação da responsabilidade à contraparte.

Alocação de riscos

À luz da liberdade contratual, admite-se que as partes estabeleçam parâmetros e circunstâncias que autorizem a resolução contratual. Do mesmo modo, os riscos por eventos de força maior podem ser pactuados. Ou seja, em regra, é de livre disposição das partes a alocação substancial dos riscos no contrato de empreitada.

No entanto, ainda que a Lei 13.874/19 reitere a autonomia das partes nesse tocante, sobretudo ao limitar a revisão contratual pelo Poder Judiciário, não se pode desconsiderar a importância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Por conseguinte, encontram-se precedentes em que a distribuição contratual dos riscos foi flexibilizada ou revisada quando tida como abusiva.

Exclusão e limitação de responsabilidade

O Direito Brasileiro acolhe a eficácia das cláusulas que limitam ou excluem a responsabilidade das partes em um contrato de construção. Entretanto, excetuam a regra as demandas relacionadas a terceiros e à morte ou lesão corporal, bem como os litígios em que sejam comprovados dolo ou falta grave.

Ademais, ressalta-se a inafastabilidade da responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurança das obras por até cinco anos (art. 618 do CC). Considerada uma norma de ordem pública, posto que visa à proteção do contratante e de toda comunidade exposta à construção, é inválida previsão contratual que disponha diferentemente.

Suspensão e resolução contratual

O art. 623 do CC autoriza o dono da obra a suspender a construção, a qualquer tempo, desde que pague as despesas incorridas pelo empreiteiro e uma indenização calculada a partir dos lucros que teriam sido ganhos até o término da obra.

Por outro lado, salvo disposição em contrário, o empreiteiro poderá suspender as obras nos termos do art. 625 do CC, sem que seja devida indenização ao contratante. Por exemplo, a lei autoriza a suspensão nas hipóteses de atraso por culpa do contratante e de modificações desproporcionais por ele exigidas.

Para além do descumprimento substancial do contrato ou da ocorrência de um evento extraordinário superveniente, ambas as hipóteses previstas em lei, é facultado às partes a possibilidade de estabelecer outros eventos que impliquem à alteração ou resolução contratual, seja ela total ou parcial, contanto que observada a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Poder Judiciário, Mediação e Dispute Boards

Verificada a existência de convenção de arbitragem, enquanto não constituído o tribunal arbitral, cabe ao Poder Judiciário a concessão de tutelas provisórias. Tais decisões preliminares podem ser mantidas, modificas ou revogadas pelos árbitros. Ademais, não há qualquer procedimento anterior à arbitragem que seja imposto às partes, salvo disposição contratual acerca da obrigatoriedade de mediação (Lei nº 13.140/15).

No Brasil, recomenda-se a inclusão de cláusula prevendo negociação ou dispute board previamente à arbitragem a depender do tamanho e complexidade do contrato e da obra. Contudo, a inobservância dessas cláusulas não impede a instauração de procedimento arbitral.

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