Tusd/Tust na base de cálculo do ICMS: teremos enfim uma definição?

No apagar das luzes de 2023, um tema tributário pautado para julgamento no dia 13 de dezembro pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) é a legalidade da inclusão das tarifas denominadas Tusd e Tust na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A definição do tema gerará elevado impacto no custo de energia a todo setor empresarial brasileiro, bem como à população em geral. Segundo dados do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg), o impacto na arrecadação anual dos Estados e do Distrito Federal é estimado em R$ 13,4 bilhões. Referidos valores, indevidamente recolhidos aos cofres públicos, poderiam ser direcionados ao fomento da economia nacional.

A Tusd (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é encargo que visa cobrir os custos decorrentes da atividade de distribuição, ao passo que a Tust (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) remunera os custos decorrentes da atividade de transmissão de energia elétrica. Ambas as tarifas são estabelecidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e são pagas pelos usuários do setor elétrico em razão do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia.

O tema foi inicialmente submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF). No entanto, ao julgar o Tema 956, o Tribunal decidiu pela inexistência de repercussão geral da matéria, competindo ao STJ a palavra final sobre a questão.

Em que pese o caráter infraconstitucional da controvérsia, a Suprema Corte concedeu tutela cautelar na ADI 7.195, em março desse ano, para suspender os efeitos do art. 3º, X, da LC nº 87/96, com a redação dada pela LC nº 194/2022, que previa justamente a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição vinculados às operações com energia elétrica.

A decisão da Suprema Corte baseou-se no entendimento de que não poderia haver intervenção da União na forma como os Estados exercem sua competência tributária, sob pena de violação ao pacto federativo e à autonomia de cada ente federado.

Não houve, portanto, apreciação do mérito na perspectiva do enquadramento, ou não, dos serviços de transmissão e de distribuição de energia à hipótese de incidência do ICMS, o que ocorrerá com o julgamento no STJ.

Os Estados defendem a legalidade da inclusão da Tusd e da Tust na base imponível do ICMS, sob o argumento de que não seria impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

No entanto, não se pode perder de vista que os valores correspondentes à Tust e Tusd são uma contrapartida paga pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, permitindo que a energia esteja ao alcance dos usuários.

O ICMS, por sua vez, não tem como fato gerador a simples contratação ou disponibilização de energia. O imposto só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, isto é, sobre o montante entregue ao consumidor mediante a saída na linha de transmissão e entrada em sua respectiva residência.

Considerando os ditames da Constituição Federal e da Lei Kandir, o ICMS só pode ter por hipótese de incidência a operação jurídica que, de fato, acarrete circulação de mercadoria, com alteração de sua titularidade. No caso em questão, o fato gerador só ocorre na operação de venda da energia elétrica, e não sobre as atividades de transmissão e distribuição da energia, que são meros serviços meio para viabilizar o consumo.

Além disso, a Lei nº 9.427/96 é clara ao dispor que as atividades de transmissão e distribuição de energia se classificam como serviços públicos, razão pela qual devem ser tributados como tal.

Assim, embora a compra e venda de energia elétrica (esses sim, fatos geradores do ICMS) precisem se valer dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia pertencentes às empresas delegatárias desses serviços, a utilização desses sistemas não se confunde com a circulação jurídica de mercadoria decorrente do consumo da energia.

É esse o entendimento que se espera que prevaleça no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sua última sessão de julgamento presencial de 2023.

Para mais informações sobre esse tema, conheça a prática de Tributário do Mattos Filho.