Análise | Ágio no Judiciário: a possibilidade de transferência a pessoa jurídica diversa do adquirente original

Em intepretação restritiva conferida aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, o Fisco entende que o aproveitamento do ágio está limitado a quem as autoridades fiscais reputam como o real adquirente, vedando a fruição fiscal quando ocorre a transferência de sua titularidade a terceiro.

Ao adotar essa conclusão, o Fisco desconsidera que a dedução do ágio depende do encontro patrimonial entre a sociedade titular do investimento adquirido com ágio e da investida. Portanto, resiste à tese de que o aproveitamento do ágio não está necessariamente adstrito à sociedade que realizou o investimento.

Inicialmente o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) exarava posicionamento favorável aos contribuintes em operações de transferências entre partes relacionadas ou até mesmo em operações praticadas exclusivamente para o aproveitamento de ágio.

Contudo, o CARF alterou sua jurisprudência e hoje não reconhece a dedutibilidade do ágio nessas situações, provocando a repercussão do tema no contencioso judicial.

No Poder Judiciário, a apreciação do tema ainda é incipiente e controvertida.

Há sentença favorável ao contribuinte da Justiça Federal de Pernambuco reconhecendo ser “possível a transferência do ágio […] desde que este montante tenha sido devidamente escriturado, avaliado e transferido sem distorções”.

Na oportunidade, o Magistrado adotou fundamento de que a “lei não impõe, como requisito para o benefício fiscal, a coincidência entre a empresa originariamente investidora (ou seja, aquela que realizou a operação de aquisição mediante ágio) e a empresa que veio a incorporar ou que veio a ser incorporada pela pessoa jurídica cuja participação societária foi adquirida”.

A Seção Judiciária de São Paulo também proferiu decisão favorável aos contribuintes. Segundo o Magistrado, “No presente caso, a Ré sustenta que apenas aquele que promoveu o investimento originário poderia promover o aproveitamento do ágio. No entanto, tal entendimento não pode prevalecer, tendo em vista que a lei não impede expressamente a transferência de ágio”.

Por outro lado, Juiz Federal Convocado no Tribunal Regional Federal da Terceira Região asseverou que a “dedução dos créditos apenas poderia ser realizada pela empresa participante da operação com ágio que tenha se cindido, incorporado ou fundido”.

Portanto, o tema segue controvertido no Poder Judiciário, havendo sutil inclinação por ora, no sentido de ser viável o aproveitamento do ágio no caso de transferência da participação societária a outra pessoa jurídica.