STF reconhece nova repercussão geral sobre imunidade recíproca de impostos

​O Supremo Tribunal Federal (STF), após reconhecer nova repercussão geral no Tema 1122, definirá, em Plenário, sobre o alcance da imunidade a impostos, em especial o IPTU, a sociedades de economia mista prestadora de serviço público. O julgamento considerará a atuação deficitária, sem operar necessariamente com lucratividade, e quando desempenha função eminentemente estatal.

A decisão do STF poderá, inclusive, alcançar as concessionárias de capital exclusiva ou majoritariamente privado.

Os debates no STF sobre a imunidade recíproca

A imunidade recíproca é tema que tem sido debatido pelo STF em mais de uma oportunidade. Os julgados passaram por inúmeras discussões, especialmente pelas limitações impostas à aplicação da imunidade recíproca e interpretações sobre o que delimitaria e diferenciaria uma atividade essencialmente pública de uma atividade privada.

Nesse contexto, a questão até então apresentada é se bastaria a existência de lucro para afastar a imunidade recíproca ou se, diante do contexto fático particular de cada caso, deveria ser respeitada a preponderância da exploração de serviço público mediante o uso de bens públicos, ainda que existente a lucratividade limitada pelo próprio interesse público.

Diante desses debates, destacamos abaixo os julgados de maior relevância sobre o tema e que trazem elementos que podem ainda influenciar o desfecho do novo caso recentemente reconhecido em repercussão geral no STF.

Decisões contrárias à imunidade

• No Tema 385, a Corte fixou o entendimento de que a imunidade recíproca não se estende à empresa privada arrendatária de imóvel público quando for ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.
• No mesmo sentido, no Tema 437, o STF se posicionou de forma vinculante que incide o IPTU sobre o imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido à pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. No caso concreto, tratava-se de empresa privada que explora atividade econômica.

Decisão a favor da imunidade

• Apesar do contexto desses precedentes, o STF construiu orientação jurisprudencial no sentido de ser aplicável a imunidade recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos (e não exploradoras de atividade econômica em sentido estrito) – RE 253.472/SP.

Assim, também com base em outras decisões esparsas da Corte Superior, era possível a interpretação da jurisprudência do STF no sentido de ser aplicável a imunidade recíproca às sociedades que, a despeito de ostentarem alguma natureza privada, prestassem serviços essencialmente públicos.

Ou seja, a partir das peculiaridades de cada caso concreto, com base na jurisprudência do STF, o fator determinante para a aplicação do instituto da imunidade recíproca seria objetivo, considerando-se apenas a atividade praticada pela entidade que pretendesse fruir da imunidade (sociedade prestadora de serviço essencialmente público x sociedade exploradora de atividade econômica).

Capital privado como novo critério para imunidade

Ocorre que, em 21 de agosto de 2020, no Tema 508 da repercussão geral, o STF adicionou à equação um critério subjetivo, que é a participação relevante de capital privado (no caso concreto, aberto em bolsa) em sociedade de economia mista que objetive o lucro impediria a imunidade recíproca.

Nesta oportunidade, o STF fixou a seguinte tese: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas“.

Neste julgamento, foram vencidos o Ministro Luís Roberto Barroso e a Ministra Cármen Lúcia, que entenderam que a colaboração de capital proveniente da iniciativa privada não desfiguraria a imunidade recíproca assegurada à entidade prestadora de serviço público típico de Estado.

Considerando tal cenário, acreditava-se que a questão estaria assentada definitivamente pela jurisprudência do STF.

Novos desdobramentos com o caso da CDHU

Não obstante, em 31 de agosto de 2020, a Primeira Turma do STF voltou a afirmar que a imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, seria “extensível às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais” (RE 1.274.295/SP). No caso concreto, analisava-se o reconhecimento da imunidade recíproca à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado (CDHU).

Por fim, recentemente, em deliberação no Plenário Virtual, os ministros do STF, por unanimidade, reconheceram a existência de repercussão geral da matéria, objeto do recurso extraordinário com agravo (ARE) 1.289.782 (Tema 1122), o que significa dizer que o tema será enfrentado no mérito.

Neste caso concreto, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), ao manter decisão de primeira instância, assentou também que a CDHU tem direito à imunidade do IPTU. Dessa forma, o STF deve rediscutir a imunidade tributária recíproca em favor de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, o que também poderá alcançar as concessionárias com capital exclusiva ou majoritariamente privado.

O tema é árido e envolve elementos subjetivos que poderão ser novamente revisitados, especialmente quanto à interpretação sobre o que distinguiria uma atividade essencialmente pública de uma atividade privada com finalidade essencialmente lucrativa.

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