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​Alguns movimentos importantes do Judiciário em 2016​

Glaucia Lauletta Frascino

O ano de 2016 se aproxima do fim e, em que pese os vibrantes acontecimentos nas esferas política e econômica – e, até mesmo, em função deles –, é possível, por um lado, visualizarmos alguns movimentos importantes vindos do Poder Judiciário, com reflexos na área tributária, bem como, por outro lado, notarmos a falta de encaminhamento de certos temas fiscais, vitais ao bom andamento do País.

Um dos temas que deixou de ser priorizado no ano de 2016 diz respeito à reforma da Contribuição ao PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Como é sabido, no final de 2015 o então Ministro da Fazenda encaminhou à Casa Civil projeto de reforma desses tributos, com o intuito de simplificar a sistemática de apuração, estender os créditos passíveis de aproveitamento e, até mesmo, unifica-los em uma única contribuição sobre a receita. Nada mudou, entretanto, no ano de 2016.

Tais tributos continuam tendo sistemáticas de apuração e exigência diversificadas e confusas, há grande indefinição em relação ao conceito de insumo para efeito de apropriação de créditos e os contribuintes continuam sendo sacrificados, seja pelo alto grau de onerosidade de tais tributos, seja pelas indefinições e dúvidas que ainda persistem.

Outro assunto sem, aparentemente, solução diz respeito à chamada guerra fiscal envolvendo os diversos benefícios concedidos pelos Estados no âmbito do ICMS. Já está clara a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de declarar a inconstitucionalidade de incentivos concedidos sem a chancela unânime dos membros do CONFAZ, quais sejam, todos os Estados da Federação.

Todavia, há dúvida quanto à aplicação de tal entendimento nas relações pretéritas: as declarações de inconstitucionalidade serão moduladas para alcançar somente fatos geradores futuros? Os Estados que outorgaram os benefícios considerados inconstitucionais irão exigir o imposto não recolhido dos últimos cinco anos? Os créditos daqueles que fruíram os benefícios, então vigentes e eficazes, serão glosados? Perguntas que ainda não foram respondidas.

Por outro lado, alguns movimentos, principalmente vindos do Supremo Tribunal Federal, nos permitiram, ao longo de 2016, concluir algo e prever o que poderá vir nos próximos anos.

Como exemplo, podemos citar a recente decisão sobre o ressarcimento do imposto pago a maior quando, no contexto da substituição tributária, a saída do bem se deu por valor inferior ao presumido. Após mais de década de discussão, o Supremo entendeu de reconhecer esse direito, mas, por implicar em alteração de entendimento anterior do próprio Tribunal, modulou os efeitos da decisão, no sentido de aplica-la somente aos fatos geradores futuros.

Importante precedente que, apesar do tempo decorrido, pode indicar tendência do Supremo no sentido de ser cauteloso quando da alteração de jurisprudência já existente, cautela que poderá ser replicada em casos futuros.

Outro movimento do Supremo, ocorrido em 2016, igualmente poderá trazer efeitos no âmbito tributário. Trata-se do reconhecimento de repercussão geral à matéria relativa à extensão dos efeitos da coisa julgada na relação tributária continuativa. A partir disso, inúmeros contribuintes, que obtiveram decisões definitivas afastando a exigência de tributos – no caso específico, a Contribuição Social sobre o Lucro –, poderão, a depender da decisão que virá, estar diante da sua flexibilização, embora estejamos tratando de direito estabilizado há algumas décadas e cuja desestabilização, se ocorrer, seguramente afetará a segurança jurídica.

Em outra perspectiva, pudemos identificar movimentos oriundos do Poder Judiciário em relação à supressão de benefícios previamente outorgados. Tivemos o exemplo do benefício objeto da chamada “Lei do Bem”, que trouxe a desoneração dos PIS/COFINS sobre a receita oriunda da venda de certos produtos eletrônicos.

O governo federal, no afã de tentar buscar o equilíbrio fiscal, entendeu de suprimir referido incentivo, embora o mesmo tivesse sido assegurado por lei até o final de 2018 e exigisse contrapartida dos contribuintes. Esses contribuintes, sentindo-se prejudicados e fundados no que estabelece a lei complementar – mais especificamente o Código Tributário Nacional, artigo 178 – foram ao Judiciário e obtiveram inúmeras decisões favoráveis, garantindo-lhes a preservação da desoneração até o decurso do prazo previamente estabelecido.

A matéria já chegou ao Superior Tribunal de Justiça e o leading case começou a ser julgado, já havendo posicionamento favorável à tese do contribuinte por parte do Relator, Ministro Napoleão Maia. A se confirmar essa tendência favorável, teremos uma importante sinalização do Judiciário, no sentido de que, em que pese as prementes necessidades de ajuste e de equalização das contas públicas, nem todas as medidas meramente arrecadatórias do governo federal serão chanceladas.

Por fim e não menos importante, pudemos captar mais uma clara tendência ao longo de 2016. Trata-se da judicialização de decisões oriundas dos Tribunais administrativos, fundada em aspectos procedimentais e processuais.

Realmente, seguindo o fluxo das recentes medidas arrecadatórias adotadas, não há dúvida que os Tribunais administrativos elevaram a tendência de manter os créditos constituídos mediante a lavratura de autos de infração. E muitas vezes faltou às respectivas decisões administrativas fundamento, legalidade e justiça. Alguns desses aspectos iminentemente processuais passaram a ser levados ao Judiciário com inúmeras decisões positivas aos contribuintes, em prestígio ao devido processo legal.

O contraponto a esse fenômeno é a ainda dificuldade de convencer nossos julgadores da altíssima onerosidade na apresentação de garantias quando da judicialização das discussões tributárias, já definidas contrariamente ao contribuinte no âmbito administrativo.

As empresas continuam encontrando enorme dificuldade de garantir judicialmente os débitos. É bem verdade que, além do depósito judicial em dinheiro, a carta de fiança bancária e o seguro garantia vêm sendo bem aceitos, mas nem todos os contribuintes conseguem ter acesso a esses instrumentos e costumam ter pouco sucesso nas tentativas de oferecimento de outros tipos de bens, tornando-se inevitável, em muitos casos, a disponibilização de recursos financeiros e a consequente perda de liquidez.

Esse é, sem dúvida, um enorme ponto de atenção: na medida em que as autoridades fiscais, nos mais diversos níveis, se tornam cada vez mais ativas; na medida em que os contribuintes são cada vez mais autuados; na medida em que os Tribunais administrativos se tornam cada vez mais rigorosos, para falar o mínimo, em suas decisões, temos – e aqui também incluímos os julgadores – que encontrar alternativas de livre e efetivo acesso ao Judiciário.

As incertezas da economia prejudicam o País e é essencial que busquemos soluções para o ajuste fiscal. E tais alternativas certamente passam pelos tributos, aos quais todos nós estamos submetidos. Todavia, o País depende do fortalecimento das suas instituições e da própria garantia da Legalidade.

Nessa linha, a atuação do Poder Judiciário, como guardião da Constituição e das leis do País, a refutar ações arrecadatórias ilegais, mas igualmente sensível às demandas e necessidades da sociedade civil, nela incluídos os contribuintes, é o que se espera para os próximos anos, a começar para 2017.

Glaucia Lauletta Frascino – sócia do escritório Mattos Filho​