São Paulo altera a regra para pagamento do ICMS em operações de mercado livre de energia

​O Estado de São Paulo publicou, em 26 de junho de 2021, o Decreto nº 65.823/21, que altera as regras de recolhimento do ICMS incidente nas operações internas de comercialização de energia elétrica em ambiente de contratação livre.

Referidas alterações decorrem do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.281, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais disposições da legislação paulista que atribuíam à distribuidora de energia elétrica a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido nessas operações.

Em 13 de outubro de 2020, o STF julgou procedente a ADI nº 4.281, declarando inconstitucional o Decreto nº 54.177/2009 do Estado de São Paulo na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos §§ 2º e 3º, do Regulamento do ICMS paulista (Decreto nº 45.490/00 – RICMS/SP) no que se refere à hipótese da referida alínea ‘b’, que atribuía às distribuidoras a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST em operações com destinatários que utilizassem a rede de distribuição para a aquisição de energia no ambiente de contratação livre. Essa decisão teve por principal fundamento a ausência de previsão em lei para a atribuição de responsabilidade e transitou em julgado em 9 de fevereiro de 2021.

Para adequar a sua legislação à referida decisão do STF, o Estado de São Paulo editou o Decreto nº 65.823/21 para introduzir o art. 425-B no RICMS/SP, estabelecendo que a obrigatoriedade do recolhimento em operações com energia contratada em ambiente livre será do fornecedor situado em território paulista ou do destinatário, caso o fornecedor não esteja situado em território paulista.

De acordo com a redação do art. 425-B, §5º, poderá ser editado Regime Especial para fins de diferimento do pagamento do imposto devido até o momento de entrada da energia elétrica no estabelecimento destinatário paulista.

Responsabilidades da distribuidora

Importante destacar que o Decreto 65.823/21 manteve a responsabilidade das distribuidoras pelo recolhimento do ICMS nas saídas de energia resultantes de contratos de fornecimento firmados no ambiente de contratação regulada (art. 425, I do RICMS/SP). Além disso, esse decreto também deixou a cargo da distribuidora o recolhimento do ICMS devido pelos encargos de conexão e uso, referente às operações realizadas no ambiente de contratação livre, quando o consumidor final estiver diretamente conectado à sua rede de distribuição (art. 10, VI do Anexo XVIII do RICMS/SP).

O Decreto nº 65.823/21 instituiu, ainda, a possibilidade de que a Secretaria da Fazenda estabeleça um procedimento simplificado envolvendo obrigações acessórias do ICMS para contribuintes que não exerçam outra atividade sujeita ao imposto que não o fornecimento de energia (art. 8º, §3º do Anexo XVII do RICMS/SP).

As alterações contidas no Decreto nº 65.823/21 entrarão em vigor a partir de 1º de setembro de 2021.

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