Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS: ICMS-ST e créditos escriturais

​No julgamento do RE nº 1.258.842-RG/RS a Suprema Corte entendeu que a discussão relativa à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, na perspectiva do substituído tributário, não teria natureza constitucional.

Ante a incerteza jurídica sobre a possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, tornou-se especialmente relevante o pleito de que esse mesmo ICMS-ST, ao menos, seja incluído no cálculo dos créditos escriturais de PIS/COFINS apurados pelo substituído.

Trata-se de linha argumentativa igualmente consistente. É que na aquisição de mercadorias sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS, o imposto integra o valor do bem pago pelo substituído. Seu direito ao crédito, portanto, decorreria do comando dado pelo artigo 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que estabelece como base para o cálculo dos créditos escriturais o valor dos bens adquiridos pela pessoa jurídica.

A controvérsia atinente ao impacto do ICMS-ST no cálculo dos créditos escriturais de PIS/COFINS do substituído é discussão já enfrentada, ainda que de maneira não exaustiva, pelo STJ.

Em 2016, a 2ª Turma do STJ entendeu que “não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição”.

Recentemente, em 2019, a 1ª Turma da Corte Superior divergiu do aludido entendimento. Naquela oportunidade foi consignado que “o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor”.

Dada a divergência entre a jurisprudência das Turmas, foi admitido o processamento de Embargos de Divergência em REsp nº 1.428.247/RS para a Primeira Seção uniformizar a jurisprudência.

Em segundo grau de jurisdição, o pleito para inclusão do ICMS-ST no cálculo dos créditos escriturais tem enfrentado resistência no âmbito do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Processo nº 0819890-75.2019.4.05.8300, Terceira Turma, 17.03.2020).

Na 4ª Região, observa-se certa equivalência entre precedentes que negam o direito ao crédito (Processo nº 5011044-89.2018.4.04.7003. Segunda Turma. 13.05.2020) e os que autorizam o referido creditamento (Processo nº 5007457-13.2019.4.04.7104. Primeira Turma. 18.05.2020).

Verifica-se, ainda, que a maioria dos precedentes dos Tribunais Regionais Federal da 1ª e 3ª Região negam o direito ao creditamento, justamente por entenderem que o mais adequado seria a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dos débitos de PIS/COFINS.

Nessa linha, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região consignou que, em razão de sua não incidência na base de cálculo do PIS/COFINS, “o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído” (Processo nº 1005802-13.2018.4.01.3800, Sétima Turma. 04.08.2020).

No mesmo sentido, o fundamento exposto pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região é de que “não se trata de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído”. Isso porque o montante despendido com o ICMS-ST “sequer deveria compor a base de cálculo do PIS/COFINS devidos pelo substituído” (Processo nº 5002930-50.2019.4.03.6100. Terceira Turma. 26.09.2020).

Vê-se, portanto, que há espaço para questionar judicialmente a impossibilidade de inclusão do ICMS-ST no cálculo dos créditos de PIS/COFINS como alternativa a eventual desfecho desfavorável em relação à controvérsia de exclusão de tais valores da base de cálculo dos débitos das contribuições.

Para mais informações sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, acompanhe a série especial do Mattos Filho.