Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS: A peculiaridade do ICMS-ST

​No julgamento do RE nº 1.258.842-RG/RS,  realizado em 14 de agosto de 2020, a Suprema Corte entendeu que a discussão relativa à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, na perspectiva do substituído tributário, não teria natureza constitucional. Da forma como delineado, o entendimento firmado pelo STF sinaliza que a discussão relativa à exclusão seria diferente da relativa ao ICMS ordinário da base de cálculo dessas contribuições.

Em se tratando de discussões supostamente diferentes, seria possível cogitar que a peculiaridade do ICMS-ST não teria sido considerada pela Corte no julgamento do RE nº 574.706, realizado em 2017, sobre a tese principal da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Neste ponto, caso a Suprema Corte venha a acolher o pleito da Fazenda de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, eventual modulação não deveria repercutir para o ICMS-ST.

Por outro lado, não havendo abordagem específica do ICMS-ST nas ações individuais dos contribuintes, teria o Fisco a possibilidade de argumentar que as peculiaridades da substituição tributária não estariam contidas nas ações que discutem a exclusão do ICMS próprio da base de cálculo das contribuições.

Além disso, com o reconhecimento da ausência de repercussão geral do tema, tornaram-se reduzidas as chances de a Suprema Corte apreciar o mérito da controvérsia.

Assim, elevam-se as chances de que o Superior Tribunal de Justiça reveja sua orientação atualmente dominante, no sentido de que a matéria seria constitucional, e venha a enfrentar o mérito do tema. Até o momento, a jurisprudência da Corte Superior ainda não fornece indicativo claro de qual será sua posição.

Decisões sobre exclusão do ICMS-ST em Tribunais Regionais

Em segundo grau de jurisdição, embora o tema ainda não esteja definido, observa-se inclinação dos Tribunais para se admitir a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, principalmente dos Tribunais da 1ª, 3ª e 5ª Região.

Observa-se que a grande maioria dos precedentes considera que a discussão sobre a exclusão do ICMS-ST seria essencialmente a mesma da exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS/COFINS.

Nessa linha, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou que “o ICMS-ST, a exemplo do ICMS, também deve ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS da parte impetrante, quando na condição de substituído tributário”.

Ainda, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região consignou que “o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado na fatura emitida pelo substituto, sequer deve compor a própria base de cálculo do PIS/COFINS devidos pelo substituído, na linha do que decidiu a Suprema Corte no RE 574.706”.

Dado esse cenário de incerteza, espera-se que a jurisprudência venha a consolidar entendimento que hoje prevalece, no sentido de permitir a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.

Para mais informações sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, acompanhe a série especial do Mattos Filho.