Confira os principais julgamentos de temas tributários no STF e STJ em novembro de 2020

No mês de novembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) apreciaram casos tributários de extrema relevância. Entre os destaques estão as Ações Diretas de Inconstitucionalidade no âmbito do STF. Nas ADIs 1945 e 5659 já foi formada maioria para afastar a tributação de softwares pelo ICMS. Por seu turno, foram iniciados os julgamentos da ADI 5469 e do RE 1.287.019, que tratam da constitucionalidade do DIFAL do ICMS, instituído pela EC 87/15 antes da edição de Lei Complementar.

No STJ, chama a atenção a retomada do julgamento do EAREsp 1.109.354 e do EREsp 1.768.224, que discutem o creditamento da Contribuição ao PIS e da COFINS no regime monofásico, bem como a continuidade do julgamento do REsp 1.644.077, em que se discute a fixação de honorários devidos pela Fazenda Pública.

Confira o levantamento preparado pelos especialistas do Mattos Filho:

Supremo Tribunal Federal

RE 851.108 (Pedido de vista): Possibilidade de os Estados-membros, ante a ausência de lei complementar nacional, instituir o ITCMD nos casos de doador domiciliado ou residente no exterior e em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. 

O Ministro Dias Toffoli, Relator, votou para negar provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, em razão da inexistência da Lei Complementar a que alude o art. 155. §1°, III da CF/88, e propôs modulação dos efeitos da decisão, para que estes afetem apenas os fatos geradores ocorridos após a publicação do acórdão. O Ministro sugeriu a seguinte tese de repercussão geral: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

O Ministro Edson Fachin acompanhou o Relator e o julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Placar Parcial: 2 x 0.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante (Tema 825 da Repercussão Geral).

ADI 1945 (Pedido de vista): Inconstitucionalidade da Lei estadual nº 7.098/98, do Mato Grosso, que estabelece a tributação de softwares pelo ICMS.

A Ministra Cármen Lúcia, Relatora, votou pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre o download de softwares, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes. A Ministra adotou esse entendimento por considerar que o software padronizado, produzido em série e vendido em massa não se subsume à hipótese de incidência do ISS. Por outro lado, os Ministros entenderam que o imposto municipal deve incidir quando houver a personalização do software, desenvolvido sob encomenda, nos termos do item 1.05, da lista anexa da Lei Complementar 116.

Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli divergiu, assentando a incidência do ISS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O Ministro Toffoli ainda votou no sentido de modular os efeitos da decisão, a partir da publicação da ata de julgamento. No ponto, o Ministro Marco Aurélio divergiu.

Já há maioria formada para afastar a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Nunes Marques. Placar Parcial: 7 x 3.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante em relação ao Estado de Mato Grosso (controle concentrado de constitucionalidade).

ADI 5659 (Pedido de vista): Inconstitucionalidade do Decreto 46.877/2015, de Minas Gerais, do art. 5° da Lei Estadual de MG n° 6.763/75, que estabelecem a tributação de softwares pelo ICMS. 

O Ministro Dias Toffoli, Relator, votou pela não incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, tendo em vista o item 1.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/03, que prevê a incidência do ISS. Acompanharam os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Divergiram os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Edson Fachin, que entendem cabível a incidência do ICMS sobre os chamados “softwares de prateleira”, padronizado, produzido em série e vendido em massa.

O Ministro Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão, a partir da publicação da ata de julgamento. No ponto, divergiu o Ministro Marco Aurélio.

Há maioria formada, portanto, para excluir das hipóteses de incidência do ICMS, o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Nunes Marques. Placar Parcial: 7 x 3.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante em relação ao Estado de Minas Gerais (controle concentrado de constitucionalidade).

ADI 5469: DIFAL – Inconstitucionalidade de Cláusulas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, que dispõem sobre o diferencial de alíquota do ICMS, instituído pela Emenda Constitucional n° 87/15 e devido nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outra Unidade da Federação. 

O Relator, Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade formal das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, por invasão de campo normativo próprio de Lei Complementar federal. Ademais, propôs a modulação dos efeitos da decisão, quanto à Cláusula 9ª (contribuintes no SIMPLES Nacional), desde a concessão da liminar que suspendeu seus efeitos, proferida na ADI 5464. Em relação as demais cláusulas, propôs que os efeitos sejam produzidos a partir do exercício seguinte ao do julgamento.

O Ministro Marco Aurélio acompanhou, parcialmente, o voto do Ministro Toffoli, opondo-se quanto à modulação dos efeitos da decisão. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Nunes Marques. Placar parcial: 2 x 0.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante (controle concentrado de constitucionalidade).

RE 1.287.019: Necessidade de edição de Lei Complementar para cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. 

O Relator, Ministro Marco Aurélio, votou para dar provimento ao recurso do contribuinte, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, na forma do Convênio nº 93/2015. O fundamento central é a ausência de Lei Complementar disciplinando o tema. Sugeriu a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Acompanhou o Ministro Dias Toffoli, que, adicionalmente, propôs modulação dos efeitos, nos termos da proposta apresentada na ADI 5469, de sua relatoria. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Nunes Marques. Placar parcial: 2 x 0.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante (Tema 1093 da Repercussão Geral).

ADI 5553: Inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio CONFAZ n° 100/1997 e dispositivos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), estabelecida pelo Decreto 7.660/2011, que dão tratamento tributário beneficiado, no que diz respeito ao ICMS e ao IPI, a operações com agrotóxicos. 

O Relator, Ministro Edson Fachin, votou para julgar integralmente procedente a Ação Direta, por entender que haveria violação aos direitos básicos do cidadão à saúde e ao meio ambiente, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas impugnadas do Convênio nº 100/1997, que reduziam em 60% a alíquota do ICMS sobre os agrotóxicos, com efeitos ex nunc, e da fixação de alíquota zero aos agrotóxicos indicados na Tabela do IPI.

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante (controle concentrado de constitucionalidade).

Embargos de Declaração no ARE 665.134: Sujeito ativo do ICMS-Importação em que o desembaraço aduaneiro ocorre numa unidade da federação, a industrialização ocorre em outro Estado, após entrada da mercadoria, e retorna ao responsável pelo desembaraço para comercialização. 

Em julgamento de mérito, o STF fixou a tese: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

O contribuinte e o Fisco opuseram Embargos de Declaração. Ambos alegaram que o acórdão embargado deixou de reconhecer os efeitos da homologação dos pedidos de desistência e renúncia da embargante. Por sua vez, o Fisco apontou a existência de supostos vícios adicionais, reiterando as razões de mérito.

O Tribunal acolheu os embargos de declaração do contribuinte e, em parte, os embargos de declaração do Estado de Minas Gerais, somente para excluir do acórdão as menções ao caso concreto. No mérito, a tese restou inalterada.

Efeito vinculante: A decisão de mérito tem efeito vinculante (Tema 520 da Repercussão Geral).

ADI 3142 – Constitucionalidade do subitem 3.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/03, que autoriza a incidência do ISS sobre locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. 

Em julgamento de mérito, o STF deu interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, “a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira“.

A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo opôs embargos de declaração alegando que a previsão de manutenção das coisas objeto de contrato de locação não transformaria a situação contratual em mista ou complexa, de modo que não poderia ser mantida a incidência do ISS. Ademais, requereu a modulação dos efeitos da decisão, para que o entendimento adotado fosse aplicado apenas aos contratos celebrados após o julgamento.

O Plenário, à unanimidade, rejeitou os embargos de declaração. Nos termos da manifestação do Relator, “não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. A embargante pretende, efetivamente, promover o rejulgamento da causa, fim para o qual não se prestam os embargos declaratórios“.

Efeito vinculante: Sim, por se tratar de julgamento em controle concentrado de constitucionalidade.

Embargos de Declaração no RE 602.017: Constitucionalidade de lei ordinária que estabeleceu valores pré-fixados para o IPI. 

Em assentada anterior, o Tribunal fixou a seguinte tese de mérito: “É constitucional o artigo 3º da Lei 7.798/1989, que estabelece valores pré-fixados para o IPI”.

O contribuinte opôs Embargos de Declaração apontando obscuridade quanto à possibilidade de lei ordinária conceituar e definir a base de cálculo do IPI, além de argumentar a necessidade de compatibilização com o precedente firmado no RE 567.935 (inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo do IPI por lei ordinária).

O Tribunal rejeitou os aclaratórios, de modo que a tese de mérito permaneceu inalterada.

Efeito vinculante: Sim, julgado em Repercussão Geral (Tema 324).

Embargos de Declaração no RE 593.824: Exclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica. 

Em julgamento anterior, o STF firmou a seguinte tese de repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

O Estado de Santa Catarina opôs Embargos de Declaração para apontar obscuridade e contradição, sustentando que o acórdão embargado, ao mesmo tempo que consignou que não estariam sujeitos à incidência do ICMS valores de relação jurídica diversa da energia consumida, teria asseverado que o ICMS incidiria sobre o preço da operação final.

O Tribunal rejeitou os aclaratórios, de modo que a tese de mérito permaneceu inalterada.

Efeito vinculante: Sim, julgado em Repercussão Geral (Tema 176).

• Repercussão Geral

RE 990.115: Inclusão do valor da subvenção econômica a consumidores de baixa renda na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. 

O STF concluiu que há repercussão geral da controvérsia referente à constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, do valor da subvenção econômica prevista na Lei 10.604/2002, outorgada em operações com energia elétrica envolvendo consumidores de baixa renda.

Efeito vinculante: A decisão de mérito terá efeito vinculante (Tema 1113 da Repercussão Geral).

RE 1.244.117: Inclusão da contribuição previdenciária substitutiva, incidente sobre a receita bruta (CPRB), na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 

O STF concluiu que não há Repercussão Geral na discussão envolvendo a matéria. Foi fixada a seguinte tese: “É infraconstitucional a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta (CPRB) na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Isso significa que a matéria será decidida no STJ.

Efeito vinculante: Sim, no sentido de não haver Repercussão Geral da discussão (Tema 1111).

RE 1.266.813: Possibilidade da manutenção do regime de tributação incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, na forma do art. 22 da Lei nº 8.212/91, de acordo com tratamento dado pela legislação às empresas que não foram abarcadas pelo regime substitutivo da Lei nº 12.546/2011. 

O Supremo Tribunal Federal concluiu que não há Repercussão Geral na discussão envolvendo o tema. Foi fixada a seguinte tese: “É infraconstitucional e depende de reexame de fatos e provas a controvérsia envolvendo o regime tributário instituído pela Lei nº 12.546/2011 relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91.” Ou seja, as discussões sobre este tema ficarão a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

Efeito vinculante: Sim, no sentido de não haver Repercussão Geral da discussão (Tema 1110).

RE 1.286.672: Possibilidade de manutenção do pagamento da contribuição previdenciária substitutiva prevista no art. 8º da Lei 12.546/2011 (CPRB), no ano-calendário de 2018, em face da irretratabilidade prevista no art. 9º, § 13, da Lei nº 12.546/11 e a exclusão de determinadas atividades econômicas operadas pela Lei nº 13.670/2018. 

O Supremo Tribunal Federal concluiu que não há Repercussão Geral na discussão envolvendo o tema. Foi fixada a seguinte tese: “É infraconstitucional e depende da análise de fatos e provas, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.670, de 2018, que excluiu da opção pela contribuição substitutiva (CPRB) as pessoas jurídicas que fabricam determinados produtos, inclusive no que se refere à irretratabilidade prevista no art. 9º, § 13, da Lei nº 12.546, de 2011.”

Efeito vinculante: Sim, no sentido de não haver Repercussão Geral da discussão (Tema 1109).

RE 1.283.640: Definição do termo inicial da incidência de correção monetária referente ao ressarcimento de créditos tributários escriturais excedentes de tributo sujeito ao regime não-cumulativo, quando excedido o prazo a que alude o artigo 24 da Lei 11.457/2007. 

O Supremo Tribunal Federal concluiu que não há repercussão geral na discussão envolvendo o tema. Foi fixada a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa ao termo inicial da incidência de correção monetária – se da data do protocolo do requerimento administrativo pelo contribuinte ou do dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no artigo 24 da Lei 11.457/2007 – referente ao ressarcimento de créditos tributários escriturais excedentes de tributo sujeito ao regime não-cumulativo.”

Efeito vinculante: Sim, no sentido de não haver Repercussão Geral da discussão (Tema 1106). 

Superior Tribunal de Justiça 

REsp 1.168.001: Aplicação do artigo 12 da MP 1.807-2/1999, que suspendeu a utilização dos créditos presumidos de IPI, como ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS, incidentes sobre aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados no processo produtivo de bens destinados à exportação, quando esta tiver ocorrido durante a suspensão do benefício fiscal. 

A primeira Turma do STJ, por maioria, concluiu pela impossibilidade de utilização dos créditos presumidos de IPI, referentes a aquisições anteriores à suspensão, quando a exportação tiver se dado durante a suspensão. No voto condutor, o Ministro Sérgio Kukina assentou que: “o momento em relação ao qual se abre a possibilidade de aproveitamento é o momento que coincide com o ato da exportação” e, estando já suspenso o benefício fiscal, não teria o contribuinte o direito ao crédito.

Efeito vinculante: Não, julgamento de Turma. 

REsp 1.421.590: Exclusão dos valores dos materiais de construção, no contrato de empreitada, da base de cálculo do IRPJ/CSLL no regime do lucro presumido. 

A primeira Turma do STJ entendeu que o contribuinte não tem o direito de excluir os valores gastos com materiais de construção, em contratos de empreitada, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no lucro presumido.

Nos termos do voto da Ministra Regina Helena Costa, no que foi acompanhada pelos demais Ministros, a concepção de receita bruta não chancela exclusão do reembolso de materiais da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que a grandeza compreende ingresso decorrente da atividade desenvolvida pelo contribuinte, “guardando pertinência jurídica com faturamento e/ou receita bruta da impetrante”.

Efeito vinculante: Não, julgamento de Turma.

REsp 1.644.077: Fixação de honorários advocatícios de sucumbência pelo critério da equidade em ação que não houve a efetiva extinção do débito, mas apenas a exclusão de responsável tributário.

Em discussão o afastamento as faixas percentuais previstas no §3º do art. 85 do CPC/15, em situações que resultem em inadequação, ineficiência ou injustiça. Para estas, deveria ser aplicada a regra prevista no §8º do aludido art. 85, que prevê a fixação dos honorários por apreciação equitativa.

No caso concreto, no qual houve a exclusão de responsável do polo passivo de execução, a Ministra Nancy Andrighi entendeu que o trabalho do advogado seria de uma simplicidade “franciscana” e que não justificaria a aplicação dos percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC/15, que acarretariam condenação superior a 300 mil reais.

Até o momento, o Recurso conta com dois votos desfavoráveis ao contribuinte, dos Ministros Herman Benjamin, Relator, e Nancy Andrighi.

O julgamento foi suspenso em razão de pedidos de vista dos Ministros Og Fernandes e Raul Araújo.

Efeito vinculante: Não, em que pese se trate de julgamento da Corte Especial.

EAREsp 1.109.354 e EREsp 1.768.224: Creditamento de PIS/COFINS no regime monofásico (concentrado) de apuração.

Em outubro de 2019, o Relator, Ministro Gurgel de Faria, havia negado provimento ao recurso do contribuinte, destacando que “o direito ao crédito tem por objetivo evitar a sobreposição das hipóteses de incidência, de tal sorte que, não havendo incidência do tributo na operação anterior, nada há para ser creditado posteriormente“.

Na retomada do julgamento, o Ministro Napoleão abriu divergência e votou para autorizar o crédito, sustentando estar previsto em lei. No Voto, o Ministro asseverou que “a manutenção dos créditos de PIS/COFINS prevista no art. 17 da Lei 11.033/04 aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independente de elas estarem ou não submetidas ao regime tributário do REPORTO e ao sistema monofásico de recolhimento dessas contribuições“.

O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista da Ministra Regina Helena Costa.

Efeito vinculante: Não, em que pese se trate de julgamento da 1ª Seção.