O artigo 30 da Lei 12.973/14 e a tributação federal de benefícios fiscais de ICMS

A tributação federal sobre benefícios fiscais de ICMS sempre foi tema controvertido entre Fisco e contribuintes. Historicamente, o Fisco apenas permite o afastamento da tributação federal em se tratando de benefícios fiscais concedidos mediante contrapartida do contribuinte e desde que cumpridos certos requisitos.

A Lei Complementar nº 160/2017 equiparou todo e qualquer incentivo fiscal de ICMS a subvenção de investimento. Desde sua vigência, tornou-se descabida a antiga distinção sustentada pelo Fisco entre subvenção de investimento e subvenção de custeio para fins de tributação federal dos benefícios fiscais governamentais.

A União discorda dos contribuintes acerca dos efeitos fiscais de tal Lei Complementar e permanece sustentando a distinção entre subvenções de custeio e de investimento, como explorado nos textos anteriores desta série. Além disso, o Fisco apenas permite o afastamento da tributação federal sobre benefícios fiscais de ICMS desde que cumpridos certos requisitos legais.

Tais requisitos estão previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/14, o qual autoriza que as subvenções não sejam computadas na apuração do lucro real desde que o contribuinte observe algumas obrigações, dentre as quais:

• Alocar os valores referentes às subvenções em conta de reserva de lucros específica no patrimônio líquido (reserva de incentivos fiscais);
• Utilizar os valores referentes às subvenções apenas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, sendo vedadas outras destinações.

A partir dos requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/14, o contribuinte não poderia, por exemplo, destinar os valores das subvenções aos sócios, mediante redução de capital ou distribuição de lucros.

Ocorre que a necessidade de observância aos requisitos legais contraria os fundamentos utilizados pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para afastar a tributação federal das subvenções governamentais. No julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, o principal fundamento utilizado pela Corte foi que a tributação dos benefícios fiscais de ICMS fere o pacto federativo.

Isto porque, as subvenções são consideradas receitas dos próprios Estados tributantes, cuja renúncia serve como instrumento de política de seu desenvolvimento econômico, mediante estímulo à atividade do contribuinte beneficiado.

Ao tributar os benefícios fiscais de ICMS, a União tributa o patrimônio do ente federativo que os outorgou e frustra a política fiscal elaborada pelo Estado, na medida em que o contribuinte não será mais beneficiado com o alívio tributário pretendido pelo ente tributante.

Se o entendimento central do STJ é o de que tais benefícios não podem ser tributados em respeito à autonomia federativa, então pouco importa se o contribuinte cumpriu ou não os requisitos indicados no artigo 30 da Lei nº 12.973/14.

Observando-se os requisitos legais ou não, o fato é que os valores das subvenções sempre representarão renúncia de receita do Estado outorgante. O cumprimento dos requisitos legais não tem o condão de alterar a natureza jurídica das subvenções governamentais.

Nesse contexto, a tributação federal dos benefícios fiscais de ICMS sempre representará violação à autonomia do Estado-membro e frustrará a política fiscal pretendida pelo ente tributante, independentemente da destinação que o contribuinte conceda aos valores representativos das subvenções.

Ao examinar o assunto, as turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça já entenderam que “A superveniência da LC n.160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n.12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo”.

Logo, à luz dos principais fundamentos que nortearam a orientação firmada no EREsp nº 1.517.492/PR, é possível sustentar o afastamento da tributação federal sobre os benefícios fiscais de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/14.

Para mais informações sobre os benefícios fiscais, acompanhe a série especial ‘A tributação federal de benefícios fiscais de ICMS.