Senacon tem novas regras para elaboração de termos de ajustamento

O Ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sergio Moro, publicou, em março deste ano, a Portaria MJSP nº 71/2020, que dispõe sobre as regras e critérios de cálculo para a formalização de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), nos processos administrativos sancionatórios da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon).

Os TAC nada mais são que uma forma mais ágil de obter o valor de determinada multa aplicada às empresas, em razão de práticas nocivas aos consumidores. O objetivo é antecipar os custos que seriam gerados a partir de discussões administrativas e judiciais a respeito do tema, e que poderiam perdurar por longos anos.

O art. 9º da Portaria em questão apresenta os critérios econômicos para a celebração do TAC. A análise de oportunidade e conveniência da celebração de termo de ajustamento de conduta pela Secretaria Nacional do Consumidor envolverá a avaliação do valor da pena pecuniária esperada e a probabilidade de efetivo recolhimento do montante ao erário. Trata-se, em síntese, de um modelo de regulação amparado na análise de custo-benefício do acordo a ser celebrado. Este modelo é amplamente utilizado no exterior e serviu de base para a emissão da Ordem Executiva nº 13.563 do Presidente Barack Obama, nos Estados Unidos, por meio da qual o governo obteve uma arrecadação de mais de US$ 91 milhões nos primeiros três anos de mandato. O resultado é mais expressivo do que os montantes arrecadados nos governos anteriores.

Com base nesta premissa, a Senacon introduz, a partir de março deste ano, a mesma lógica de cálculo dos valores a serem aplicados na negociação e celebração dos TACs no Brasil, visando maximizar os benefícios auferidos com a celebração de tais acordos e obter contribuições favoráveis à Administração Pública.

Quanto aos valores discutidos, a Senacon adota, como critério de cálculo, o Valor Esperado Presente (VEP), que corresponde ao montante da multa fixada, multiplicado pela probabilidade de manutenção da decisão judicial (VEP = multa x probabilidade de manutenção da multa pelo Judiciário).

A apuração do VEP e a subtração dos custos de manutenção e acompanhamento dos processos judiciais (correspondentes aos custos de oportunidade da não implementação imediata da política pública de direito difuso) permite que se atinja o Valor Ótimo do Acordo (VOA) – (VOA = VEP – custos de oportunidade), que guiará a Secretaria na celebração de TACs com as empresas.

Para uma multa inicialmente aplicada no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), por exemplo, em hipótese na qual a Secretaria avalia haver 50% de probabilidade de manutenção da decisão na esfera judicial, tem-se que o valor do VEP seria de apenas R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais).

Após a obtenção do VEP, a Secretaria abateria do montante identificado os custos de oportunidade, aí compreendidos os custos para defesa em eventual ação anulatória, que poderia ser proposta futuramente; os custos da demora na aplicação da medida sancionatória à empresa infratora, bem como eventual demora no recolhimento do valor fixado a título de multa ao Fundo de Direitos Difusos, o que pode impactar a execução das iniciativas do Fundo. Com base nesse cálculo, seria possível obter o Valor Ótimo do Acordo, que possivelmente será proposto pela Senacon no ato da negociação do TAC.

De acordo com a Nota Técnica nº 3/2020, publicada pela Senacon a respeito da Portaria, devem ser levados em consideração os seguintes critérios para a elaboração de um TAC:

• A efetividade da proposta apresentada na resolução do problema endereçado no processo administrativo;
• A conveniência quanto ao valor da contribuição pecuniária e a probabilidade de efetivo recolhimento do montante ao Tesouro;
• As demais obrigações comportamentais exigidas pela Senacon na celebração do acordo;
• As penalidades por eventual descumprimento do TAC;
• O tempo de duração de um processo administrativo e sua potencial discussão futuramente no âmbito judicial;
• O risco de eventual reversão judicial da decisão administrativa;
• Os valores em discussão no âmbito do processo.

Cumpre destacar que a Portaria publicada pelo Ministério da Justiça demonstra uma tentativa de reduzir a quantidade de processos administrativos e judiciais que discutem multa aplicadas pela Secretaria, obtendo-se os valores fixados a título de multa de forma mais célere e eficaz.

A definição prévia de critérios claros que deverão nortear eventual acordo com a administração pública, permite que as partes considerem, com mais segurança, a possibilidade de resolução dos conflitos com a Senacon por meio de transação, evitando-se, com isso, a morosidade e as incertezas da discussão perante o Judiciário.