STF forma maioria pela incidência do ISS sobre o licenciamento de softwares

O Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, nesta quarta-feira (4/11), as quais contestam a constitucionalidade de leis dos estados de Minas Gerais e Mato Grosso que determinam a incidência do ICMS sobre a comercialização de softwares.

No momento, há maioria formada para assentar a incidência do ISS sobre o licenciamento de softwares, nos termos do item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03, sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Seis dos dez ministros declararam a inconstitucionalidade dos dispositivos que autorizam a incidência do ICMS sobre o software.

O Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, invocando entendimento da Corte sobre conflitos de competência,  destacou que a existência de Lei Complementar nacional prevendo a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso dos softwares é suficiente para afastar o aparente conflito de competência entre Estados e Municípios, nos termos do art. 146, I, da Constituição Federal.

O Ministro sugeriu modulação prospectiva dos efeitos das decisões em ambas as ações diretas, de modo que somente após a publicação da ata de julgamento o entendimento sobre a inconstitucionalidade das referidas Leis deverá ser observado.

No mérito, em ambas as ADIs, o Ministro foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Quanto à proposta de modulação de efeitos, por outro lado, o Ministro Marco Aurélio apresentou oposição.

A Corrente minoritária, inaugurada pela relatora da ADI 1945, Mininstra Cármen Lúcia, entende que é constitucional a incidência de ICMS sobre o download de softwares. O Ministro Edson Fachin, que abriu divergência na ADI 5659 e acompanhou a Ministra Carmen na ADI 1945, votou no mesmo sentido, assentando a incidência do ICMS sobre a comercialização de softwares padronizados, produzidos em série e vendido em massa.

O terceiro voto da corrente minoritária foi do Ministro Gilmar Mendes, que destacou a não subsunção da comercialização em escala industrial de softwares à hipótese de incidência do ISS. Por outro lado, destacou que o referido imposto municipal deve incidir quando houver a encomenda e personalização do software ao consumidor, nos termos do item 1.05, da lista anexa da Lei Complementar n° 116/03.

Tanto o Ministro Gilmar, quanto o Ministro Fachin, assentaram expressamente que a comercialização de softwares customizados, de acordo com a necessidade do cliente, deve atrair a incidência do ISS. A Ministra Cármen Lúcia não abordou este ponto em seus votos, mas acompanhou o Min. Fachin na ADI 5659, em que o entendimento está expresso.

Assim, até o momento, não há divergência acerca da tributação do software personalizado, que deve sofrer a incidência do ISS, nos termos do item 1.05, da lista anexa da Lei Complementar n° 116/03.

No que tange ao chamado “software de prateleira”, o placar parcial de julgamento é de 6×3 pela não incidência do ICMS. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Min. Luiz Fux.

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