Impactos no cálculo dos créditos escriturais com aquisição de bens e serviços

​Para o Fisco, sendo o ICMS excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, deveria ser promovido ajuste no cálculo do crédito escritural apropriado quando da aquisição de bens ou serviços. Trata-se de entendimento já manifestado em situação análoga, relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação (vide Nota/PGFN/CASTF nº 547/2015).

Essa discussão ganhou maior intensidade em 2019. Até então, vigorava a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN RFB) nº 404/2004, que previa expressamente a inclusão do ICMS no cálculo do crédito escritural. Referida norma, contudo, foi revogada pela IN RFB nº 1.911/19, que deixou de prever a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos.

No entanto, essa mudança infralegal não é suficiente para fundamentar eventual pretensão da Fazenda de impedimento de créditos pelas seguintes razões:

• Mera alteração infralegal não tem o condão de criar ou extinguir direitos. Trata-se de atribuição exclusiva de lei em sentido estrito. E as Leis nos 10.637/02 e 10.833/03 autorizam a apropriação de créditos escriturais sobre os bens adquiridos pela revenda, que devem ser quantificados com a inclusão do ICMS. Isso ocorre ante expressa disposição do artigo 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, que inclui o ICMS no valor do produto adquirido. Esse, inclusive, foi o raciocínio desenvolvido pela própria Fazenda na Solução de Consulta COSIT nº 106/2014:
• A IN RFB nº 1.911/19 segue prevendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, salvo para contribuintes que disponham de decisão vigente em sentido contrário. Ora, se norma vigente exige a inclusão do ICMS pelo fornecedor, a regra que prevê o crédito ao adquirente não pode excluir o imposto estadual do cálculo.
• Como já exposto, a não cumulatividade do PIS/COFINS não implica relação imediata entre o cálculo do débito e o cálculo do crédito. Ainda que houvesse, os contribuintes apenas poderiam presumir que o ICMS integrou o cálculo do débito de PIS/COFINS na operação anterior, na medida em que ainda se encontra vigente o § 5º, do artigo 12, do Decreto-lei nº 1.598/77, que estabelece que “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes […]”.
  Justamente por isso é que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que “[…] a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS não implica a necessidade de dedução de igual valor da base de cálculo dos seus créditos de PIS e COFINS, apurados no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições”.
• Por fim, ainda que a alteração promovida pela Instrução Normativa RFB nº 1.911/19 pudesse superar as disposições das normas de hierarquia superior, o fato é que, com base no princípio da irretroatividade e da proteção da confiança, não seria admitida a glosa de créditos apurados em momento anterior à sua vigência.

Por esses motivos, entende-se haver bons elementos para justificar a inclusão do ICMS no cálculo do crédito escritural de PIS/COFINS.

Para mais informações sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, acompanhe a série especial do Mattos Filho.