Do longevo ao interminável: a discussão sobre o marco temporal da modulação de efeitos

Foi-se o tempo em que, para interpretar adequadamente uma decisão do Supremo Tribunal Federal, deveríamos ter em mãos somente um exemplar da Constituição. Não é de hoje que o calendário ou a popularmente chamada “folhinha” passou a ser item obrigatório para aplicarmos com correção as decisões do STF e compreendermos seus efeitos. E, ainda assim, algumas divergências em relação a datas vêm transformando discussões já definidas em contenciosos quase que eternos.

Um fiel exemplo da situação a que me refiro envolve o entendimento em torno da adequada interpretação do parágrafo 7º, do artigo 150, que estabelece que: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

A dúvida aqui sempre foi o alcance da expressão “caso não se realize o fato gerador presumido”: estaria o legislador constitucional a pretender alcançar somente as situações em que a saída posterior da mercadoria não ocorreu ou, como sempre defendemos, a norma igualmente contempla os casos em que a saída da mercadoria se deu por valor inferior ao presumido, oportunidade em que é direito do contribuinte a recuperação de parte do imposto pago indevidamente?

Pois bem. Depois de muitos anos de discussão, o STF entendeu que a aplicação do parágrafo 7º deve alcançar ambas as situações acima descritas, reconhecendo como direito do contribuinte a apropriação de crédito, nas hipóteses em que, em função da sistemática da substituição tributária, o pagamento antecipado do imposto foi maior do que o efetivamente devido.

Resolve-se, finalmente, um problema que há muito se encontrava sem solução, pois, até então, alguns (a maioria) Estados negavam o crédito nessas circunstâncias (saída da mercadoria a valor inferior ao presumido) e outros o permitiam, mas sob o argumento de que seria mero benefício fiscal concedido e, como tal, passível de revogação à conveniência do Estado.

Em 19 de outubro de 2016, o STF pôs fim à polêmica, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, ao qual foi atribuída repercussão geral. Ocorre que o Relator Edson Fachin, por entender que o STF estaria alterando jurisprudência precedente (premissa que, por si só, enseja controvérsia), decidiu por modular os efeitos da decisão, determinando que ela só alcançaria os períodos posteriores ao julgado. A exceção – leia-se, a recuperação dos créditos passados – somente seria permitida aos contribuintes que ajuizaram ações anteriormente.

E foi justamente a partir da fixação do termo para a modulação de efeitos que começaram a surgir inúmeras controvérsias, as quais, inegavelmente, colocam em risco a definitividade da decisão. Explico: o próprio Ministro Edson Fachin, ao decidir os embargos de declaração opostos, textualmente esclareceu que o marco temporal a ser considerado é a data de publicação da ata de julgamento (27/10/2016). Apesar disso, há inúmeras decisões de tribunais estaduais (Paraná, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Minas Gerais são exemplos) – e, pasmem, de Ministros do próprio STF – que consideraram a data do julgamento efetivamente ocorrido (19/10/2016) com o “divisor de águas” para a recuperação do indébito.

Essa diferenciação é fatal para um número considerável de contribuintes, pois, se ingressaram com ações para a apropriação de créditos passados entre o julgamento do recurso (19/10/2016) e a publicação da ata de julgamento (27/10/2016), poderão receber entendimentos distintos em seus casos e até mesmo divergentes daquilo que foi claramente dito pelo Ministro Fachin na decisão em embargos de declaração. Alguns terão sucesso nessas ações, outros não necessariamente. Faz sentido perpetuarmos essa indefinição?

Aparentemente, os equívocos irão se resolver., ainda que leve (mais) tempo. As mais recentes decisões monocráticas no STF já reconhecem a data da publicação da ata de julgamento como o marco adequado para a modulação de efeitos no caso. Assim como as decisões do STJ, que vão pela mesma linha. Entretanto, enquanto os tribunais estaduais não se curvarem a esse entendimento, veremos esse contencioso se arrastar por mais alguns anos, causando enorme imprevisibilidade aos contribuintes que, depois de décadas, imaginaram que a questão estaria decidida. Ledo engano, como visto.

A modulação de efeitos, quando corretamente aplicada, é um instituto precioso, que garante direitos, oferece previsibilidade e resguarda a segurança jurídica como valor supremo. Por outro lado, como no caso acima mencionado, pode provocar efeitos totalmente opostos: traz insegurança, imprevisibilidade e certa descrença em relação ao Poder Judiciário.

Considerando que a aplicação do instituto vem se tornando algo bastante frequente – ainda que, nem sempre, vemos o cumprimento das condições para tanto – é urgente, imperioso e necessário que o Supremo Tribunal Federal defina os marcos temporais e os deixe muito claros, caso a caso, sob pena das discussões tributárias, em vez de longevas, se tornarem praticamente intermináveis. Não é bom para os contribuintes, não é bom para o fisco, não é bom para o país.