A epidemia do coronavírus vai pôr à prova não só o setor público de saúde, mas todo o sistema de contratação pública, concessão de serviços públicos e sistemas de controle da administração pública.
Que nosso sistema de compras públicas é ineficiente todos sabemos. Que nossa lei de licitações é formalista, que impede boas contratações, que limita a ação eficiente de administradores públicos não é novidade.
Também é público e notório que grande parte dos contratos assinados com a administração pública são revistos e aditados, e precisam ser reequilibrados, porque a licitação e a contratação inicial foram realizadas com base em estudos e projetos imprecisos, ou sem projeto algum, na realidade.
E não precisamos desenvolver novos argumentos jurídicos sobre a obrigação do poder público realizar o reequilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos, quando houver alteração nas condições iniciais de contratação – a constituição federal e as leis especiais assim o garantem. E há diversos precedentes de tribunais de conta e do Judiciário reconhecendo o direito ao reequilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos em razão de fatos imprevisíveis (força maior e casos fortuitos, por exemplo) que afetem o devido cumprimento dos contratos administrativos.
Mas o fato é que estamos na iminência de uma enxurrada de pedidos de reequilíbrio dos contratos em função da epidemia do coronavírus, da paralisação de serviços, da brutal queda de demanda em alguns setores, da escassez de produtos, da redução da atividade econômica, das contratações, dos empregos. Além disso, financiamentos serão adiados ou revistos, empresas perderão índices de investimento, e investidores poderão refluir em suas intenções, afetando a viabilidade inicial dos contratos.
O cenário dos serviços públicos e contratos administrativos será de pesadelo se a administração pública, incluindo o sistema U e o Ministério Público, não se der conta da gravidade da situação, e se convencer da necessidade de revisões contratuais urgentes e eficientes.
A discussão sobre o reequilíbrio de contratos já é dificultada hoje pelo receio de investigações e processos que funcionários e servidores possam sofrer, ainda que a decisão de reequilíbrio e aditamento de contratos seja correta. A litigiosidade entre o setor público e privado aumenta, e nossa legislação contribui para os impasses, sempre levados ao Judiciário, que se atola em processos e demora anos e anos para decidir um processo.
Dessa vez, entretanto, teremos que mudar. Não há alternativas. Nesses momentos de crise aguda, o Estado tem o dever de evitar a queda dos serviços, a quebra de concessionários e a paralisação de obras. O governo brasileiro terá que se adaptar a essa necessidade.
Especialmente as agências reguladoras deverão reequilibrar contratos de concessão, ou porque a demanda se reduziu muito além do previsível, ou porque as obras e investimentos foram suspensos, serviços foram interrompidos ou licenças não foram outorgadas a tempo. Contratos de obra pública deverão ser revistos em prazos, custos de mobilização e desmobilização. De fato, haverá grande perda de receita tarifária diante redução de demanda em determinados serviços públicos, especialmente dos transportes , bem como perda de receitas acessórias em contratos de concessão. Haverá aumento inesperado de custo de capital, necessidade de financiamento de capital de giro diante da queda de receitas, aumento de custos financeiros em geral.
E, sem dúvida, o andamento e os cronogramas de obras e serviços contratados serão afetados por vários motivos, decorrentes da redução de oferta de insumos e serviços, ou mesmo de determinações do poder público restringindo atividades e deslocamento de pessoas, por exemplo.
Parece óbvio, mas pela sistemática geral de contratação pública, especialmente em contratos de concessão, grande parte desses riscos são assumidos pelo contratante privado, e as matrizes de risco estabelecidas nos editais e contratos seguem essa lógica, que deve se aplicar em “situações normais”. Assim, cláusulas contratuais que alocam ao concessionário risco de redução de demanda, por exemplo, não podem ser aplicadas na atual situação de pandemia, como ocorreu em diversos pleitos de reequilíbrio de contratos de concessão recentes, por ocasião da queda de movimentação nos anos de crise econômica.
Mesmo os mecanismos estabelecidos em normas vigentes e em contratos de concessão não serão suficientes, muitas vezes, para o correto reequilíbrio econômico financeiro da concessão e contratos em geral. De nada adiantará conceder maior prazo de concessão, ou reajuste futuro de tarifas. Medidas deverão ter impacto imediato, seja para reduzir custos e serviços, seja para financiar o déficit contratual. Limites contratuais de alteração de preço e prazo podem ser absolutamente insuficientes.
A continuidade dos serviços públicos é essencial, e o Estado não poderá se quedar inerte frente às dificuldades decorrentes de um motivo de força maior como a presente crise.
É preciso que medidas sejam adotadas para ajustar os contratos de forma eficiente, ainda que de forma parcial e emergencial. O processo administrativo de revisão de contratos deve ser simplificado e agilizado. Obviamente, não se propõe que pleitos não razoáveis sejam aceitos, mas é importante conclusão rápida de processos, e que ajustes emergenciais sejam realizados. Valores e matérias incontroversos deverão ser resolvidos de imediato.
Algumas soluções e mecanismos de solução de conflitos já existem, especialmente no setor privado – mediação, dispute boards, arbitragem simplificada, perícias contábeis e econômicas. Vários desses mecanismos podem ser implementados rapidamente para proteger e garantir o equilíbrio dos contratos e a continuidade da prestação dos serviços públicos.
Para tanto, é preciso que o governo, as agências e órgãos de controle atuem para dar segurança jurídica às partes, pois será difícil a revisão contratual ou a adoção de tais meios de solução de conflitos sob o risco de revisão, anulação e de processos punitivos por órgãos de controle, pelo Ministério Público e intervenção do judiciário.
Nesse sentido, na esteira da proposta de decreto de Calamidade, poderiam ser editados medida provisória e decretos autorizando a adoção de tais medidas e regulamentando procedimentos ágeis de revisão de contratos. O legislativo deveria aprovar rapidamente, e tribunais de conta poderiam editar normas de orientação, atuando junto ao Executivo e agências reguladoras. Isso daria a segurança jurídica para que os funcionários públicos responsáveis e o setor privado trabalhem em conjunto, visando a continuidade dos serviços.
Este artigo foi originalmente publicado no Estadão, no dia 20 de março de 2020. Clique aqui para acessá-lo.
