STF afasta incidência de ICMS sobre operações com softwares e modula os efeitos da decisão

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), concluiu, em 18 de fevereiro de 2021, o julgamento de mérito das ADIs 1945 e 5659, nas quais se buscava definir se haveria incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ou Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o licenciamento de softwares. Após voto-vista do Ministro Nunes Marques, que acompanhou a corrente minoritária e votou pela aplicação do ICMS, o julgamento foi concluído de modo a determinar, por maioria (7×4), a incidência do ISS sobre tais operações. Assim, foi afastada a incidência do ICMS.

O STF decidiu também, por maioria, em 24 de fevereiro, acolher a proposta de modulação dos efeitos da decisão apresentada pelo Ministro Dias Toffoli, a qual pode ser sintetizada da seguinte maneira:

• 1ª Hipótese – Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do ICMS, tampouco os municípios poderão cobrar o ISS não recolhido nos últimos cinco anos.
• 2ª Hipótese – Contribuintes que recolheram somente o ISS: terão a confirmação da validade do pagamento e os Estados não poderão cobrar o ICMS.
• 3ª Hipótese – Contribuintes que não recolheram ICMS nem ISS: somente poderão ser cobrados do ISS, observada a prescrição de cinco anos.
• 4ª Hipótese – Contribuintes que recolheram ICMS e ISS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito (bitributação): poderão buscar a restituição do ICMS pago nos últimos cinco anos, independentemente da existência de ação judicial em curso, e terão a validade do pagamento do ISS.
• 5ª Hipótese – Ações judiciais em andamento, movidas pelos contribuintes, questionando a incidência de ICMS: julgamento de acordo com a orientação do STF, afastando a cobrança de ICMS e com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.
• 6ª Hipótese – Ações judiciais em andamento, movidas pelos Estados, buscando a cobrança do ICMS: julgamento de acordo com a orientação do STF, afastando a cobrança de ICMS.
• 7ª Hipótese – Ações judiciais em andamento, movidas pelos Municípios, buscando a cobrança do ISS: julgamento de acordo com a orientação do STF, reconhecendo a incidência de ISS, com exceção dos casos em que o contribuinte já recolheu o ICMS.
• 8ª Hipótese – Ações judiciais em andamento, movidas pelos contribuintes, questionando a incidência de ISS: julgamento de acordo com a orientação do STF, reconhecendo a incidência de ISS.

O marco temporal para o início da eficácia da decisão, nos limites da modulação aprovada pela Corte, será a data da publicação da ata de julgamento.

Para mais informações sobre as discussões em matéria tributária, relacionadas a temas de tecnologia, conheça as práticas de Tributário e Tecnologia do Mattos Filho.