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Marianno Carneiro da Cunha

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Com Marianno Carneiro da Cunha

Memorando | Bancos e a nova regulação: empréstimos vedados, imóveis, compensação privada e liquidação MP 784 e sua constitucionalidade

Este é o nosso terceiro memorando abordando o conteúdo da Medida Provisória nº 784. Os memorandos anteriores trataram das novidades no processo administrativo do Banco Central do Brasil e no processo administrativo da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Além das profundas alterações no regime de supervisão dos mercados financeiro e de capitais, a Medida Provisória nº 784 (Medida Provisória) promoveu mudanças em regras bancárias tradicionais e consolidadas, como aquelas que tratam dos empréstimos a pessoas ligadas, da aquisição de imóveis pelas instituições financeiras, da compensação privada de câmbio e da liquidação extrajudicial, dentre outras alterações. Essas mudanças também acenderam o debate acerca da constitucionalidade da Medida Provisória, cujo texto ainda deve sofrer alterações a partir do grande número de emendas apresentadas.

Este material se concentra em algumas dessas novidades regulatórias, na polêmica sobre a constitucionalidade das mudanças e em algumas das emendas propostas ao texto.

1. Constitucionalidade da MP

O debate sobre a constitucionalidade da Medida Provisória se instalou em algumas frentes, que merecem atenção. Uma discussão se refere à impossibilidade de instituição de penalidades e sanções por meio de medida provisória, levando em conta a garantia prevista na Constituição de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei, e de que não há crime sem lei e nem pena sem prévia cominação legal. Reforça essa tese o entendimento de que a criação de penalidades administrativas deve ser tratada com o mesmo rigor que cerca a previsão de ilícitos criminais.


Outra discussão se fundamenta na vedação constitucional à edição de medidas provisórias sobre matéria reservada à lei complementar, hipótese na qual se enquadra a regulação do Sistema Financeiro Nacional (SFN). Com esse fundamento, as regras sobre empréstimos vedados, compensação privada de câmbio e liquidação extrajudicial referidas acima poderiam ter sua legalidade questionada. Além dessas, há uma discussão de que a Medida Provisória seria inconstitucional sob o argumento de que não estaria presente o requisito de urgência necessário a proposição dessa via legislativa.


2. Empréstimo vedado

A regra que veda a realização de empréstimos e adiantamentos pelas instituições financeiras a pessoas ligadas será revogada pela Medida Provisória em 90 dias contados de sua publicação.


Na esfera administrativa, a proibição passará a constar em norma administrativa a ser editada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). Já no âmbito criminal, tal proibição continua a constar da Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o SFN. Ao que parece, esta alteração foi realizada com o intuito de permitir que o CMN disponha de capacidade normativa de conjuntura, podendo atualizar a regra em referência conforme a inovação e evolução do contexto econômico.


Diante de tal mudança, a Medida Provisória dispõe especificamente que a prática de operações vedadas pelo artigo 34 da Lei nº 4.595/64, deverá ser punida conforme as penalidades em vigor à época do fato, ainda que a conduta não seja mais tipificada como infração administrativa pela norma superveniente. Essa regra poderia impedir a retroatividade de norma jurídica mais benéfica, razão pela qual sua supressão já é sugerida por algumas das emendas propostas ao texto.


3. Aquisição de imóveis não destinados ao próprio uso por instituições financeiras

No que se refere à vedação para aquisição de imóveis não destinados ao próprio uso por parte de instituições financeiras, a Medida Provisória permite que o Banco Central do Brasil (Bacen) autorize outras situações em que tal operação poderá ocorrer, além da hipótese já prevista de recebimento na liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução, conforme norma a ser editada pelo CMN para regulamentar o tema.


O prazo para manutenção dos imóveis (um ano contado do recebimento do imóvel, prorrogável até duas vezes) foi excluído da norma legal e, assim como a autorização expressa junto ao Bacen mencionada acima, poderá constar em norma administrativa a ser editada pelo CMN.


Neste ponto, uma emenda ao texto da Medida Provisória propõe a supressão desse dispositivo, fundamentada na vedação constitucional à edição de medidas provisórias sobre matéria reservada à lei complementar, hipótese na qual se enquadraria a regulação do SFN. A mesma emenda propõe a supressão dos dispositivos da Medida Provisória que tratam da compensação privada de câmbio e liquidação extrajudicial, tratados a seguir.


4. Compensação privada de câmbio

A regra cambial de vedação à compensação privada de créditos internacionais (câmbio) foi modificada pela Medida Provisória para prever que somente incidirá a proibição quando a compensação ocorrer em desacordo com a regulamentação do Bacen.


Tal mudança pode ter considerável impacto para o mercado de câmbio. Essa legislação data de 1946 e, apesar de permanecer em vigor, é considerada inadequada à realidade atual, considerando que toda a regulamentação cambial se tornou mais flexível ao longo dos anos.


A previsão no sentido de que deve ser observada a regulamentação do Bacen para fins da proibição de compensação pode flexibilizar as situações em que esse expediente seria admitido, compatibilizando a legislação cambial com a atual realidade.


5. Liquidação extrajudicial

A Medida Provisória promove mudanças na legislação de insolvência do setor financeiro, a partir de aprimoramentos no instituto da liquidação extrajudicial.


O rol limitado de hipóteses de encerramento da liquidação extrajudicial foi alterado e ampliado, trazendo a possibilidade de soluções negociadas com os credores da instituição que em certas situações poderão manifestar-se em assembleia. Essas mudanças buscam evitar que tais procedimentos se estendam desnecessariamente e tornar o regime de liquidação extrajudicial mais efetivo e célere.


A liquidação extrajudicial, dentre outras hipóteses, passa a poder ser encerrada por decisão do Bacen diante do pagamento integral dos credores quirografários, da exaustão do ativo da instituição, da iliquidez ou difícil realização do ativo remanescente ou da aprovação de mudança de objeto social da instituição para atividade econômica não integrante do SFN.


Conforme apontado na exposição de motivos da Medida Provisória, as referidas alterações irão permitir a imediata solução de casos em curso, além de implicar na diminuição dos custos incorridos pelo BACEN em um regime “que se alonga por tempo incerto, sem objeto e sem perspectiva de encerramento”.


6. Emendas em destaque

Merecem ser destacadas certas emendas apresentadas ao texto da Medida Provisória, que tratam de assuntos relevantes.


Procurando consolidar a autonomia do regulador bancário, uma emenda propõe a criação de um mandato de quatro anos para o presidente e para os diretores do Bacen, que só poderiam ser demitidos por iniciativa do Presidente da República, devidamente justificada e aprovada pelo Senado Federal.


Outra emenda propõe a criação da “Empresa Financeira não Bancária”, destinada à realização de operações de empréstimo e financiamento, exclusivamente com recursos próprios e sem a necessidade de autorização ou submissão ao Bacen. Essa entidade atenderia novos entrantes no mercado de crédito como as empresas de tecnologia não financeiras (fintechs).


Uma emenda traz a inclusão de dispositivo que confere competência exclusiva ao Bacen para instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções por infrações à livre concorrência, bem como para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica no âmbito do SFN, reinstalando a polêmica entre Bacen e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Vale ressaltar também emenda que traria a majoração do valor máximo

da penalidade de multa aplicável pela Superintendência de Seguros Privados (Susep) de R$ 1 milhão para R$ 1 bilhão, sob o fundamento de que há defasagem e insuficiência dos parâmetros vigentes para a Susep em relação aos processos administrativos sancionadores.


As mudanças promovidas pela Medida Provisória já estão em vigor, com exceção da revogação da norma legal de empréstimo vedado, conforme detalhado acima. Vale mencionar que algumas alterações, como é o caso daquelas que se referem à aquisição de imóveis por instituição financeira e ao empréstimo vedado, precisam ser regulamentadas para que possam ser aplicadas.


A Medida Provisória ainda precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional, o qual poderá realizar alterações em sua redação. Tal aprovação deverá ocorrer até o fim de outubro para que a Medida Provisória não perca sua validade.


Advogados das áreas de Bancos e Serviços financeiros e Contencioso administrativo de mercado

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Memorando | Banco Central: novas infrações e penalidades, termo de compromisso e leniência. MP 784 e o novo regime sancionador do mercado financeiro

Um novo arsenal de medidas para estimular ações de investigação, fiscalização e punição será colocado à disposição do Banco Central do Brasil (Bacen) com a aprovação definitiva da Medida Provisória nº 784 (Medida Provisória). São importantes mudanças no processo administrativo conduzido pelo Bacen no Sistema Financeiro Nacional (SFN), para discussão e implementação.

Este material traz as principais novidades e debates sobre a Medida Provisória, no âmbito de atuação do Bacen.

1. Infrações puníveis

A Medida Provisória estabelece o rol de infrações puníveis pelo Bacen, em sua maioria com redação abrangente. A amplitude das infrações previstas na Medida Provisória parece ter sido motivada, dentre outros fatores, pela intenção de evitar que decisões sancionadoras no âmbito do processo administrativo do Bacen sejam posteriormente anuladas pelo Poder Judiciário se fundamentadas apenas em normas infra legais. O próprio Bacen apontou como uma das razões para a instituição dessas novas regras o “risco legal, por falta de previsão dos tipos administrativos em lei”.

Não obstante tal motivação, a abrangência das infrações previstas na Medida Provisória, e a eventual subjetividade quanto à sua futura interpretação, vem sendo questionada. Isso porque a ausência de definição clara e objetiva das condutas consideradas “infrações” pode implicar dificuldades na aplicação da norma e até resultar em um aumento da insegurança jurídica. Vale ressaltar que dentre as emendas à Medida Provisória apresentadas, há um conjunto de propostas que buscam esclarecer quais são as infrações passíveis de punição, bem como estabelecer padrões de dosimetria e limites objetivos para algumas punições.

Dentre as infrações estabelecidas na Medida Provisória, podem ser mencionadas, por exemplo, a realização de operações em desacordo com os princípios que regem a atividade autorizada, a realização de operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida, a oposição de embaraço à fiscalização do Bacen, a negociação de títulos, instrumentos financeiros e outros ativos e a realização de operações de crédito ou de arrendamento mercantil em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros, além da atuação não diligente e prudente na condução dos interesses das instituições reguladas.

Ademais, vale mencionar que a constitucionalidade da Medida Provisória também vem sendo questionada no que se refere à impossibilidade de instituição de penalidades e sanções por meio de medida provisória, levando em conta as garantias previstas na Constituição no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma, se não em virtude de lei, e de que não há crime sem lei e nem pena sem prévia cominação legal.

No entendimento anunciado pelo Bacen, a Medida Provisória não versa sobre matéria penal, nem processual penal, apenas prevê penalidades administrativas e instrumentos de atuação fiscalizatória do Bacen. Ainda, o Bacen afirmou que os órgãos e entidades envolvidas na elaboração da MP concluíram pela sua constitucionalidade.

2. Infração grave

O conceito de infração grave previsto no Decreto-lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969 (Decretolei 448) foi revisado e ampliado pela Medida Provisória.

Ao lado da hipótese de descumprimento de normas legais ou regulamentares que contribuísse para gerar indisciplina e afetar a normalidade no mercado, já prevista no Decreto-lei 448, foram consideradas como infração grave as condutas que produzam ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não expressamente previstas no artigo da Medida Provisória que define as infrações: dano à liquidez, solvência ou higidez das pessoas sujeitas à supervisão nos termos da Medida Provisória (pessoas supervisionadas), dificuldade em conhecer a real situação patrimonial ou financeira de pessoa supervisionada, impacto severo na continuidade das atividades ou operações no âmbito do Sistema de Pagamento Brasileiro (SPB), perda de confiança da população no uso de instrumentos financeiros e de pagamento.

Em uma análise dessas hipóteses, temos que a Medida Provisória traz considerável abertura para o enquadramento de condutas no conceito de infração grave, com o consequente agravamento das penalidades passíveis de aplicação pelo Bacen. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), órgão responsável por julgar, em última instância, as infrações administrativas, já se posicionou diversas vezes para ampliar as condutas abrangidas por infrações submetidas ao seu julgamento, o que pode se agravar diante da abrangência das novas infrações previstas na Medida Provisória. Procurando reduzir a subjetividade na definição das infrações, a Confederação Nacional das Instituições Financeiras – CNF já anunciou que defenderá emendas ao texto da Medida Provisória para eliminar dúvidas e promover a segurança jurídica.

3. Penalidades

A Medida Provisória trouxe novos parâmetros para a aplicação de penalidades pelo Bacen, aumentando substancialmente sua gravidade.

Merece destaque a penalidade de multa que, antes limitada ao valor de R$ 250 mil, passou a contar com os seguintes novos limites: (i) 0,5% da receita de serviços e de produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação da infração, ou, no caso de ilícito continuado, da consumação da última infração; ou (ii) R$ 2 bilhões, dentre estes o maior.

Tais valores passam a ser aplicáveis a todas as infrações sujeitas à fiscalização do Bacen, revogando as previsões de limites específicos de acordo com a matéria regulada. Por exemplo, estão sujeitas a tais valores máximos as infrações cambiais e relacionadas a capitais

internacionais em geral, as infrações à legislação e regulamentação do crédito rural, as infrações realizadas por auditores independentes de instituições financeiras e as infrações à legislação e regulamentação do SPB. Note-se que algumas emendas propostas à Medida Provisória sugerem a majoração deste valor para até R$ 20 bilhões, enquanto outras recomendam a adoção de penas mais brandas, em especial para os auditores independentes.

Algumas exceções permanecem, como o superfaturamento de importações1, o qual passou a contar com multa de valor entre 5% e 100% do valor da operação, bem como as infrações à regulamentação de lavagem de dinheiro2, às quais não se aplicam as penalidades previstas na Medida Provisória.

O Bacen também passou a dispor da penalidade de admoestação pública do acusado, na forma de publicação de texto especificado na respectiva decisão, com o intuito de dar maior publicidade ao descumprimento de normas legais e administrativas.

A penalidade de cassação de autorização foi mantida pela Medida Provisória, embora tenha sido limitada aos casos em que se verifique a ocorrência de infração grave. No regime do Decreto-lei 448, tal penalidade aplicava-se apenas em caso de reincidência em infração grave. Ainda, a competência para sua aplicação foi transferida do Conselho Monetário Nacional (CMN) para o Bacen, com possibilidade de recurso ao CRSFN.

Vale mencionar, ainda, que a Medida Provisória autoriza expressamente o Bacen a punir uma mesma infração com mais de uma penalidade (multa e inabilitação, por exemplo). A cumulação de penalidades já se verificava no regime anterior, mas com a edição da Medida Provisória não restariam mais dúvidas sobre sua legalidade. Trata-se de medida que pretende dar ao Bacen os instrumentos necessários para aplicação de penas mais adequadas à repreensão das infrações administrativas e uma capacidade de estabelecer penalidades mais proporcionais ao impacto das infrações apuradas.

As mudanças acima exigirão do próprio Bacen e dos participantes do mercado uma nova postura diante da dosimetria de penalidades, com vistas a assegurar a correta individualização das condutas e a adoção de critérios claros e objetivos para fundamentar a pena determinada. Nesse aspecto, importante notar que a Medida Provisória prevê determinados critérios que deverão ser observados na dosimetria da pena, como a gravidade e duração da infração, a vantagem auferida ou pretendida, a reincidência e a colaboração do infrator com o Banco Central, dentre outros.

Diante disso, ressalta-se que tais mudanças ampliam significativamente a importância do desenvolvimento de um bom programa de compliance, bem como de documentação adequada das políticas, processos e controles adotados pela instituição, bem como das medidas tomadas em caso de verificação de irregularidades. Tais documentos poderão ser utilizados pela própria instituição em uma eventual defesa administrativa, bem como por seus administradores, diante da possibilidade de sua responsabilização.

Devido à sensibilidade do tema, espera-se que a regulamentação das penalidades seja cuidadosa e precisa, tornando-se extremamente importante sua discussão com os participantes do mercado, inclusive por meio de consulta pública. Essa prática vem sendo usualmente adotada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que já manifestou interesse em debater publicamente a regulamentação da Medida Provisória, no âmbito de sua competência. Apesar de comparativamente mais rara, a adoção da consulta pública pelo Bacen antes da publicação

definitiva da regulamentação da Medida Provisória seria bastante salutar.

4. Medidas coercitivas e acautelatórias

O Bacen também passa a contar com a possibilidade de aplicação de multas cominatórias por dia de atraso no descumprimento de suas determinações às pessoas supervisionadas. A multa cominatória, que não se confunde com penalidade por infração administrativa, é um instrumento de coerção que pode ser aplicado no curso das ações de supervisão, tendo seu valor máximo limitado a: (i) um milésimo da receita de serviços e de produtos financeiros da pessoa supervisionada; ou (ii) R$ 100 mil. Importante notar que não há previsão de prazo máximo para aplicação da multa cominatória, ficando a cargo do Bacen estabelecer eventuais limites.

As mesmas questões acerca dos critérios para a aplicação das penalidades já apontados devem se aplicar à fixação de multas cominatórias, que têm limites de valor menores mas geram impacto importante sobre os negócios considerando sua possibilidade de incidência quase imediata. Espera-se uma discussão conduzida pelo Bacen com o mercado para tratar da dosimetria dessa penalidade.

O Bacen já dispõe de certas medidas acautelatórias, atualmente previstas como medidas prudenciais preventivas no âmbito da Resolução do CMN nº 4.019/2011. É o caso, por exemplo, da determinação de adoção de controles e procedimentos operacionais adicionais, da redução do grau de risco das exposições, da observância de limites operacionais mais restritivos e da recomposição de níveis de liquidez, podendo tais medidas ser adotadas pelo Bacen quando verificada a ocorrência de situações que comprometam, ou possam comprometer o regular funcionamento do SFN ou das instituições reguladas.

De toda forma, a Medida Provisória amplia as possibilidades de aplicação de tais medidas para outras situações e aumenta sua gravidade. Por exemplo, o Bacen fica autorizado a determinar cautelarmente o afastamento de quaisquer administradores de uma pessoa supervisionada, antes da instauração ou durante a tramitação do processo administrativo sancionador, quando estiverem presentes os requisitos de verossimilhança das alegações e do perigo de mora. Dada a relevância das consequências dessas novas medidas para as instituições reguladas, seria conveniente uma discussão prévia com o Bacen dos parâmetros para sua aplicação, o que pode ser feito na forma de consulta pública da regulamentação bancária.

5. Termos de compromisso e Acordos de leniência

A exemplo de outros reguladores (como a CVM e o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência), o Bacen passou a dispor de instrumentos consensuais para a solução de infrações administrativas.

O termo de compromisso previsto para o Bacen tem rito, requisitos legais e efeitos similares aos adotados na CVM, especialmente o compromisso de cessar a conduta e indenizar eventuais prejudicados, além da ausência de confissão quanto à matéria de fato e o não reconhecimento da ilicitude da conduta analisada.

De outro lado, pessoas físicas ou jurídicas que tenham a intenção de confessar um ilícito poderão procurar o Bacen para a celebração de acordos de leniência. Instituto já previsto no direito concorrencial e na lei anticorrupção, a celebração do acordo de leniência prevê a

aplicação de benefícios aos infratores, como a extinção da ação punitiva administrativa ou redução entre 1/3 e 2/3 da penalidade aplicável, conforme o caso. A celebração do acordo de leniência estará condicionada à efetiva, plena e permanente colaboração do infrator para a devida apuração dos fatos que integrarão os termos do acordo.

As receitas decorrentes de termos de compromisso celebrados com o Bacen serão destinadas ao Fundo de Desenvolvimento do Sistema Financeiro Nacional e Inclusão Financeira, instituído pela Medida Provisória com vistas a promover a estabilidade do sistema financeiro e a inclusão financeira, por meio de atividades e projetos do Bacen.

Da forma prevista atualmente, os termos de compromisso e os acordos de leniência não possuem efeitos na esfera criminal, de modo que tais medidas consensuais deverão ser avaliadas cuidadosamente pelos participantes do mercado diante de infrações administrativas que também possam vir a configurar ilícitos penais, pois não há impedimento para que o Ministério Público Federal (MPF) prossiga em paralelo com sua investigação na forma da lei.

Nesse contexto, o Bacen divulgou que, em diálogo com o MPF, as autoridades concluíram que deverão atuar de forma coordenada nos casos que envolvam a apuração simultânea de ilícitos administrativos e penais, conforme emenda a ser proposta à atual redação da Medida Provisória. Inclusive, vale mencionar que, dentre as emendas já propostas à Medida Provisória, diversas sugerem a participação do MPF na celebração de termos de compromisso e acordos de leniência. Essa coordenação entre o Bacen e o MPF é fundamental para a efetividade dos acordos de leniência, bem como para incentivar sua utilização pelas pessoas supervisionadas. Do contrário, é possível que a atratividade dos acordos de leniência seja limitada, lembrando ainda que na celebração dos termos de compromisso não há presunção de culpa.

Ainda, cumpre ressaltar que a possibilidade de divulgação dos acordos de leniência e termos de compromisso pelo Bacen foi recebida com ressalvas pelo mercado. Tendo em vista que o SFN, em grande medida, funciona a partir da confiança, a divulgação integral de tais instrumentos consensuais pode gerar uma crise de impactos relevantes ou que impliquem em um aumento no risco sistêmico. Adicionalmente, seu conteúdo pode conter informações protegidas pelo sigilo bancário, previsto na Lei Complementar 105.

Ao mesmo tempo, entende-se que a publicidade e a transparência são da essência tanto do termo de compromisso quanto do acordo de leniência, e configuram fator importante para o efeito dissuasório provocado por tais instrumentos. A Medida Provisória estabelece, como regra geral, que ambos os documentos deverão se tornar públicos, mas resguarda a possibilidade do Bacen determinar de forma contrária, em certas hipóteses. Se, por um lado, tal possibilidade é vista de forma positiva pelo mercado, diversas propostas de emenda apresentadas à Medida Provisória propõem sua supressão.

6. Rito processual

As principais mudanças no rito processual tiveram por objetivo modernizar e tornar mais efetiva a atuação do Bacen em processos administrativos sancionadores.

Nesse sentido, foi expressamente permitida a intimação de acusados exclusivamente por meio eletrônico.

Também em linha com a busca por maior eficiência administrativa, foi permitido ao Bacen deixar de instaurar processo administrativo sancionador diante de infração que acarrete baixa lesão ao bem jurídico tutelado. Tal autorização confere segurança aos agentes públicos para que concentrem esforços e recursos em infrações de maior repercussão para o SFN e a sociedade como um todo, evitando que a punição de condutas inexpressivas seja perseguida por longos períodos com pouca eficiência.

Por fim, a Medida Provisória prevê que o efeito suspensivo para eventual recurso do condenado ao CRSFN, o qual permite que os efeitos da deci

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