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Luiz Antonio Monteiro Junior
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Atualizações e novidade sobre ágio no judiciário – Abril de 2019
Novidades Abril 2019:
Novidade #1: A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região concedeu liminar em Agravo para suspender a exigibilidade de débitos de IRPJ e CSLL decorrentes do aproveitamento de ágio ante a alta chance de provimento do recurso. Discute-se no caso: (i) momento de elaboração do laudo de rentabilidade futura, (ii) propósito negocial extratributário, (iii) utilização de “sociedades veículo”, (iv) “confusão patrimonial” entre aquele que despendeu originalmente os recursos utilizados para aquisição com ágio e a sociedade adquirida e (v) efetivo pagamento em dinheiro pelas investidoras. A decisão alude ao fato de que foi ofertada apólice de seguro garantia como forma de evitar o risco de reversibilidade da medida liminar.
Novidade #2: A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região concedeu liminar em Agravo para suspender a exigibilidade de débitos de IRPJ e CSLL decorrentes do aproveitamento de ágio com base na apresentação de seguro garantia. Discute-se no caso: (i) propósito negocial extratributário da operação, (ii) utilização de “sociedades veículo”, (iii) “confusão patrimonial” entre aquele que despendeu originalmente os recursos utilizados para aquisição com ágio e a sociedade adquirida, (iv) fundamento econômico do ágio pago e (v) momento de elaboração do laudo de rentabilidade futura.
Novidade #3: A 16ª Vara Federal de Brasília concedeu liminar para suspender a exigibilidade de débitos de IRPJ e CSLL superiores a R$ 1.2 bilhão decorrentes do aproveitamento de ágio mediante apresentação de apólice de seguro garantia. Discute-se no caso: (i) propósito negocial extratributário da operação, (ii) utilização de “sociedades veículo”, (iii) “confusão patrimonial” entre aquele que despendeu originalmente os recursos utilizados para aquisição com ágio e a sociedade adquirida, (iv) fundamento econômico do ágio e (v) momento de elaboração do laudo de rentabilidade futura.
Novidade #4: A 17ª Vara Federal de Brasília concedeu liminar apenas para afastamento de apontamento no CADIN e para liberação de certidão de regularidade fiscal, mediante apresentação de seguro garantia, em ação que pretende o reconhecimento do direito de aproveitamento de ágio. Discute-se no caso: (i) momento de elaboração do laudo de rentabilidade futura, (ii) propósito negocial extratributário, (iii) utilização de “sociedades veículo”, (iv) “confusão patrimonial” entre aquele que despendeu originalmente os recursos utilizados para aquisição com ágio e a sociedade adquirida e (v) efetivo pagamento em dinheiro pelas investidoras.
Áreas de Atuação
Memorando – Tributário
STF INICIA JULGAMENTO RELATIVO ÀINCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULODO PIS E DA COFINS (RE 574.706)
Hoje, 9 de março, foi iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, processado sob o rito da repercussão geral, no qual se discute se o ICMS poderia estar inserido na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Até agora foram proferidos 5 votos favoráveis à tese defendida pelos contribuintes pelos ministros Carmen Lucia, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowsky e Marco Aurélio e 3 votos em favor da tese defendida pelo Fisco pelos ministros Edson Facchin, Luiz Roberto Barroso e Dias Toffoli.
O julgamento foi suspenso em razão do adiantado da hora e deve ser retomado na próxima quarta- feira, 15/3, sendo que ficaram pendentes apenas os votos dos ministros Gilmar Mendes, que jásinalizou ser favorável à tese defendida pela União e Celso de Melo, que já tem decisões anteriores em linha com a tese defendida pelos contribuintes.
Considerando esse cenário, tendente ao sucesso da tese defendida pelos contribuintes, há grandes chances de que seja apreciado já na próxima sessão o pedido subsidiário apresentado pela Procuradoriada Fazenda Nacional em sustentação oral de que seja estabelecida a modulação de efeitos da decisão, o que pode limitar o direito dos contribuintes de recuperarem os valores recolhidos a título de PIS/COFINS considerando o ICMS na base de cálculo, caso ainda não tenham se insurgido judicialmente contra essa exigência.
Ademais, ao nosso sentir, mesmo para os contribuintes que já possuem ações discutindo essa matéria, é relevante verificar se a causa também tem por objeto os períodos posteriores à entradaem vigor da Lei nº 12.973/14.
Isso porque, com a edição da referida Lei, foi sutilmente alterada (a) a materialidade (de faturamento para receita), (b) a base de cálculo (de todas as receitas para as previstas no Decreto-Lei1.598/77), além de (c) se passar a prever expressamente a inclusão dos tributos incidentes sobre a venda (como é o caso do ICMS) na base de cálculo das Contribuições. Esta circunstância culminouno ajuizamento de novas ações pelos contribuintes, o que provocou novas manifestações do Judiciário sobre tema sob a perspectiva da nova legislação.
Por essas razões, a nossa recomendação conservadora é no sentido de que tal ação seja proposta até o próximo dia 14/3 com o objetivo de afastar potenciais questionamentos quanto à extensãodos efeitos de eventual decisão favorável a ser proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706.
Advogados da área de Tributário
Até agora foram proferidos 5 votos favoráveis à tese defendida pelos contribuintes pelos ministros Carmen Lucia, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowsky e Marco Aurélio e 3 votos em favor da tese defendida pelo Fisco pelos ministros Edson Facchin, Luiz Roberto Barroso e Dias Toffoli.
O julgamento foi suspenso em razão do adiantado da hora e deve ser retomado na próxima quarta- feira, 15/3, sendo que ficaram pendentes apenas os votos dos ministros Gilmar Mendes, que jásinalizou ser favorável à tese defendida pela União e Celso de Melo, que já tem decisões anteriores em linha com a tese defendida pelos contribuintes.
Considerando esse cenário, tendente ao sucesso da tese defendida pelos contribuintes, há grandes chances de que seja apreciado já na próxima sessão o pedido subsidiário apresentado pela Procuradoriada Fazenda Nacional em sustentação oral de que seja estabelecida a modulação de efeitos da decisão, o que pode limitar o direito dos contribuintes de recuperarem os valores recolhidos a título de PIS/COFINS considerando o ICMS na base de cálculo, caso ainda não tenham se insurgido judicialmente contra essa exigência.
Ademais, ao nosso sentir, mesmo para os contribuintes que já possuem ações discutindo essa matéria, é relevante verificar se a causa também tem por objeto os períodos posteriores à entradaem vigor da Lei nº 12.973/14.
Isso porque, com a edição da referida Lei, foi sutilmente alterada (a) a materialidade (de faturamento para receita), (b) a base de cálculo (de todas as receitas para as previstas no Decreto-Lei1.598/77), além de (c) se passar a prever expressamente a inclusão dos tributos incidentes sobre a venda (como é o caso do ICMS) na base de cálculo das Contribuições. Esta circunstância culminouno ajuizamento de novas ações pelos contribuintes, o que provocou novas manifestações do Judiciário sobre tema sob a perspectiva da nova legislação.
Por essas razões, a nossa recomendação conservadora é no sentido de que tal ação seja proposta até o próximo dia 14/3 com o objetivo de afastar potenciais questionamentos quanto à extensãodos efeitos de eventual decisão favorável a ser proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706.
Advogados da área de Tributário
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