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Fárley Alves de Oliveira

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Com Fárley Alves de Oliveira

Memorando – Tributário

STF INICIA JULGAMENTO RELATIVO ÀINCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULODO PIS E DA COFINS (RE 574.706)


Hoje, 9 de março, foi iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, processado sob o rito da repercussão geral, no qual se discute se o ICMS poderia estar inserido na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Até agora foram proferidos 5 votos favoráveis à tese defendida pelos contribuintes pelos ministros Carmen Lucia, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowsky e Marco Aurélio e 3 votos em favor da tese defendida pelo Fisco pelos ministros Edson Facchin, Luiz Roberto Barroso e Dias Toffoli.
O julgamento foi suspenso em razão do adiantado da hora e deve ser retomado na próxima quarta- feira, 15/3, sendo que ficaram pendentes apenas os votos dos ministros Gilmar Mendes, que jásinalizou ser favorável à tese defendida pela União e Celso de Melo, que já tem decisões anteriores em linha com a tese defendida pelos contribuintes. 
Considerando esse cenário, tendente ao sucesso da tese defendida pelos contribuintes, há grandes chances de que seja apreciado já na próxima sessão o pedido subsidiário apresentado pela Procuradoriada Fazenda Nacional em sustentação oral de que seja estabelecida a modulação de efeitos da decisão, o que pode limitar o direito dos contribuintes de recuperarem os valores recolhidos a título de PIS/COFINS considerando o ICMS na base de cálculo, caso ainda não tenham se insurgido judicialmente contra essa exigência.
Ademais, ao nosso sentir, mesmo para os contribuintes que já possuem ações discutindo essa matéria, é relevante verificar se a causa também tem por objeto os períodos posteriores à entradaem vigor da Lei nº 12.973/14.
Isso porque, com a edição da referida Lei, foi sutilmente alterada (a) a materialidade (de faturamento para receita), (b) a base de cálculo (de todas as receitas para as previstas no Decreto-Lei1.598/77), além de (c) se passar a prever expressamente a inclusão dos tributos incidentes sobre a venda (como é o caso do ICMS) na base de cálculo das Contribuições. Esta circunstância culminouno ajuizamento de novas ações pelos contribuintes, o que provocou novas manifestações do Judiciário sobre tema sob a perspectiva da nova legislação.
Por essas razões, a nossa recomendação conservadora é no sentido de que tal ação seja proposta até o próximo dia 14/3 com o objetivo de afastar potenciais questionamentos quanto à extensãodos efeitos de eventual decisão favorável a ser proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706.
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