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Stock options

21Out2015Oct21,2015
Tributário
Relações com investidores

Stock options

Daniela Rocha

DECISÕES DO CARF E DA CVM SINALIZAM QUE SÃO NECESSÁRIOS CUIDADOS REDOBRADOS NA ESTRUTURAÇÃO DE PLANOS DE STOCK OPTIONS

Com os planos de stock options, as companhias concedem opção de compra de ações a seus administradores, empregados e prestadores de serviços. As empresas conferem aos profissionais a oportunidade de serem acionistas. Os objetivos desses instrumentos são atrair e reter executivos de talento, bem como incentivar o maior comprometimento na obtenção de resultados.

Nas economias mais desenvolvidas - Estados Unidos e diversos países da Europa, os planos de stock options consistem em prática bastante antiga e comum. Por conta do fenômeno da globalização e das diversas empresas estrangeiras que passaram a ter subsidiárias no Brasil, as opções de compras de ações ganharam espaço cada vez maior no país. Os primeiros registros de outorga de stock options pelas empresas a seus funcionários datam de meados dos anos 70, inicialmente, bancos e organizações do setor da tecnologia da informação (TI).

No Brasil, entretanto, falta uma regulamentação específica a respeito do uso dessa ferramenta. Com a ausência de regras claras, há um mar de dúvidas. Nos últimos anos, a Receita Federal (RF) autuou empresas com o propósito de exigir a contribuição previdenciária, multa e juros sobre os ganhos obtidos pelos profissionais ao exercerem as opções, que os fiscais consideraram parte da remuneração. Diversas empresas se defenderam nas delegacias da RF e as discussões foram para as turmas da área previdenciária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que julga na esfera administrativa a validade dos autos de infração lavrados pela RF em segunda instância. O Carf é ligado ao Ministério da Fazenda tal qual a Receita Federal, mas é um órgão que age de forma independente em relação ao fisco.

No Carf, as análises vêm sendo feitas caso a caso. Algumas decisões foram desfavoráveis aos contribuintes, sendo que os conselheiros entenderam haver caráter de remuneração pela contraprestação de trabalho nos planos de stock options concedidos e, portanto, caberia o recolhimento de contribuições previdenciárias. Nesta situação figuram: América Latina Logística (ALL), Cosan, Gafisa, Anhanguera e GVT. Há, contudo, decisões favoráveis às empresas, situação da Sadia e Itaú. No caso da BM&FBovespa, o auto da infração da Receita Federal foi lavradoem cima de um fato gerador considerado inapropriado pelo Carf. O caso já foi transitado em julgado, favorável à bolsa.

De acordo com especialistas, a lei das S/As (6.404/1976), em seu artigo 168, parágrafo 3º apenas diz que “O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou pessoas naturais que prestes serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.”

Maria Isabel Tostes Bueno, sócia do escritório Mattos Filho Advogados, especializada em questões tributárias, ressalta que no Brasil, a Justiça do Trabalho foi a primeira a analisar mais profundamente a natureza dos planos de stock options no Brasil. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) firmou o entendimento de que esses instrumentos consistem em contratos mercantis se estiverem presentes simultaneamente três condições. A primeira delas é a voluntariedade, isto é, a adesão aos planos deve ser voluntária pelos funcionários, assim como, o possível exercício das opções. A segunda é a onerosidade, os empregados devem investir recursos próprios. O terceiro aspecto é risco, oscilação dos preços dos papéis no mercado.

Portanto, com essas três condições concomitantes, as stock options não significam recebimento pelo trabalho prestado, na visão do TST. “Há alguns anos já estava cunhado esse entendimento até que a Receita Federal passou a se posicionar de outra forma. As empresas nunca trataram os planos de stock options como remuneração. O que é chato é que a Receita Federal começou a autuar também as pessoas físicas em relação ao Imposto de Renda, quando elas não consideraram salário, mas sim investimento”, destaca a advogada.

CASO ALL

O caso da ALL “estreou” no Carf em 2013 e o acórdão saiu no ano passado, mas ainda pode subir para a câmara superior. Portanto, trata-se de uma matéria ainda muito recente em pauta. As decisões mais recentes foram favoráveis aos contribuintes. Maria Isabel Tostes Bueno enfatiza que os conselheiros do Carf reconheceram, na grande maioria, a tese de contrato mercantil, embora nem sempre as decisões tenham sido benéficas às empresas. Em relação a ALL, o Carf destacou que os elementos que afastaram a natureza mercantil foram a concessão de empréstimos, a possibilidade de venda antecipada e troca de planos. “O entendimento do Carf não foi correto porque esses aspectos não suprimem o risco”, afirma a advogada Maria Isabel Tostes Bueno, que defende a empresa. Os executivos tinham 30 dias para exercer 10% das opções e, caso não tivessem recursos, a companhia emprestava. Se não pagassem em dia os financiamentos, havia a incidência de juros e multa. Ao não exercerem os 10%, ficavam impedidos de vender as ações por dois anos.

No caminho de maior segurança, evitando-se questionamentos do fisco, ela avalia que as empresas precisam elaborar contratos demonstrando criteriosamente a voluntariedade, a onerosidade e o risco.

Segundo com João Agripino Maia, sócio do escritório Veirano Advogados, especialista em Direito Tributário, uma jurisprudência sólida leva de 10 a 20 anos para ser construída. E, na falta deste entendimento formado no Carf e de uma regulamentação específica para os planos de stock options, as companhias devem examinar e usar os diversos aspectos da legislação existente e ter bom senso. Além dos três itens que configuram contrato mercantil, ele faz outras recomendações. Segundo ele, são maiores os riscos se inexistir pagamento de prêmio e se o preço de exercício (strike price) for muito inferior ao preço de mercado, isto é, com um descolamento excessivo. O vesting period, período de carência, tem que ser compatível aos esforços que devem ser empreendidos para se chegar aos resultados positivos na empresa.

No plano de uma determinada companhia, o vesting era de apenas seis meses, muito curto para um instrumento dessa natureza, o que levou a Receita a crer que era remuneração. O ideal seria pelo menos dois anos. “Quando se adota um plano mais conservador, que não vai aos extremos e que não entra em áreas cinzentas, a chance de sofrer algum tipo de questionamento será menor. É fundamental tomar cuidado para que o incentivo não se torne um ônus para empresa e para os funcionários”, ressalta Maia. No Brasil, os riscos são elevados em matéria tributária e as companhias têm crescentes obrigações acessórias para estarem em conformidade. “Infelizmente, mesmo que uma empresa não deva um tributo, ela pode ser autuada. No país, uma empresa nasce e o risco nasce também”, critica o sócio do Veirano Advogados. Para João Agripino Maia, os programas de stock options deveriam ser regulamentados, ou por lei, por instrução normativa ou por meio de soluções de consulta, de modo que a Receita Federal tenha o entendimento uniformizado.

No Carf, estão 14 processos relativos a nove planos de stock options. “A maioria está em aberto porque a Câmara Superior do Carf ainda não se pronunciou”, explica Raquel Godoy, procuradora da Fazenda Nacional, que faz parte do Contencioso Administrativo Tributário. Para ela, a tendência das decisões do Carf é considerar que os planos são remuneração. “No Direito Comparado, avaliando outros lugares do mundo, há muita dificuldade de não se atribuir o caráter remuneratório a esses planos. Eles são destinados apenas para quem trabalha na empresa. Por sua vez, a possibilidade de os profissionais comprarem as ações com descontos ocorre em função do trabalho. Agora, a discussão de que os planos deveriam ter um tratamento tributário diferenciado no país é outra coisa”, afirma a procuradora. Sobre a jurisprudência que se formou na esfera da Justiça do Trabalho, ela avalia que foram poucos casos e que “os julgadores passaram superficialmente pela questão”.

Na CVM

No início de julho, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por decisão de seu colegiado, avaliou que a concessionária ALL deverá submeter à aprovação dos acionistas a remuneração paga aos executivos fruto do seu plano de stock options. Ao analisar o formulário de referência da companhia em 2011, a Superintendência de Relações com Empresas (SEP), constatou que a remuneração total dos administradores foi de R$ 41,9 milhões, sendo R$ 29,5 milhões a remuneração global aprovada em assembleia. A SEP destacou que a companhia não respeitou o artigo 152 da lei 6.404, que aponta que a assembleia fixa o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive de qualquer natureza e verbas de representação. A ALL se defende argumentando que a remuneração divulgada inclui o programa de stock options. A aprovação desse plano se deu em assembleia específica em 1999, conforme o artigo 168, parágrafo 3º, da lei 6.404.

“Stock option não é remuneração, é um incentivo que alinha o interesse dos administradores com a companhia”, enfatiza Luiz Leonardo Cantidiano, advogado, sócio fundador do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados e ex-presidente da CVM. Para ele, não faz sentido a assembleia que aprova a remuneração, aprovar também o valor embutido nas opções.

Conforme o advogado João Agripino Maia, o fato da CVM considerar o ganho com stock options como remuneração serve de argumento adicional para o fisco. Outro item “complicador” aproveitado como pretexto, de forma equivocada, pela Receita Federal, na visão do especialista, é o CPC 10 do IFRS 2 (International Financial Reporting Standards), que prevê o pagamento baseado em ações como remuneração. “Ressalto que, neste caso, a remuneração é colocada de maneira abrangente, não pelo trabalho. É uma questão de transparência. Por exemplo, se uma empresa se compromete a entregar tantas ações daqui dois anos, tem que registrar no balanço essa obrigação”, explica o sócio do escritório Veirano Advogados.

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