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Primeiro teste

28Nov2017Nov28,2017
Infraestrutura e Energia
Capital Aberto

Por Roberto Rockmann

Um capítulo inédito do setor brasileiro de infraestrutura está para ser escrito nos próximos meses. Em curso, os processos de devolução de duas concessões da área de transportes: o contrato para gestão do aeroporto de Viracopos, em Campinas (SP), e os quase mil quilômetros da BR-040 entre o Distrito Federal e Juiz de Fora (MG). Amparadas nas justificativas de mudanças regulatórias e de queda da demanda por causa da recessão, as atuais concessionárias já notificaram o governo federal a respeito de suas decisões e aguardam o aval do conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (PP1), criado pela União no ano passado, para levar adiante as restituições.

Será o primeiro teste da Lei 13448, sancionada no último dia 5 de junho, que trata das concessões de transporte licitadas nos anos de 2012 e 2013. O caso de Viracopos é emblemático: a concessionária elenca entre as razões da devolução o fato de os estudos que balizaram o leilão terem previsto cenário de movimentação mais otimista que o efetivamente registrado. Para 2016, a expectativa era de 15 milhões de passageiros, movimento que não passou de 9,2 milhões. Além disso, o contrato exigia investimentos independentemente da demanda. A questão está cercada de incertezas jurídicas e regulatórias, que poderão comprometer a atração de novos investimentos para o setor de transportes e atrasar a intenção do governo de relicitar outros ativos.

O aeroporto de Viracopos foi arrematado por um consórcio formado pela Triunfo Participações e Investimentos (TP1), pela UTC Participações e pela francesa Egis Airport Operation mantida a participação obrigatória de 49% da lnfraero. TP1 e UTC, líderes da concessão, comunicaram formalmente à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) em 31 de julho a intenção de devolução; também comunicaram a decisão ao conselho do PP1, de quem depende o aval para a devolução e posterior relicitação. A sócia francesa acompanhou o movimento dos demais. "Neste momento, a Anac está na fase de análise da documentação encaminhada", informa a assessoria de imprensa da agência reguladora. De acordo com a Lei 13.448, o processo de relicitação terá duração de até 24 meses, prazo que pode ser prorrogado por deliberação do conselho do PPL

Advogados e executivos da concessionária esperam que a próxima reunião do PP1, ainda sem data marcada, discuta o caso do aeroporto. "Só com o aval do PP1 para a relicitação e com um decreto de regulamentação da lei será possível avançar", afirma uma fonte que acompanha o caso. A lei tem algumas lacunas. Há dúvidas, por exemplo, relacionadas ao parâmetro adotado para o cálculo do montante de investimentos a ser ressarcido valor contábil, valor presente líquido ou valor de mercado. Teme-se que o Tribunal de Contas da União (TCU) questione as formas de cálculo adotadas. "Também falta regulação sobre as câmaras arbitrais que poderão fazer a arbitragem dos contratos em pontos de discordância e sobre a forma de indenização. A participação da lnfraero no consórcio também pode criar questionamentos, relacionados ao volume investido pela estatal no terminal", diz o advogado Renato Poltronieri, do Demarest Advogados.

O prazo da arbitragem é outra incógnita. "A arbitragem é uma das novidades incorporadas pela legislação para os casos em que não há acordo entre as partes. Existe o risco de que o governo, ao olhar o valor investido, comece a discordar dos montantes, considerando que poderiam ser menores que o efetivamente aplicado", observa Bruno Werneck, sócio de infraestrutura do Mattos Filho Advogados. Mesmo que um decreto determine qual critério vai nortear o cálculo da indenização, há receio sobre o papel do TCU na discussão isso porque o órgão de controle trabalha com planilhas de custos que privilegiariam valores mais baixos de serviço do que outros critérios.

Segundo a Anac, serão avaliados todos os aspectos relacionados à operação do aeroporto e os econômico-financeiros, incluindo investimentos e receitas. "Somente após essa análise serão definidas questões relacionadas a ressarcimento. Após o término da fase atual, de análise das documentações, serão definidas as próximas atribuições, bem como os envolvidos", informa a assessoria. No caso de Viracopos, a concessionária informa ter investido cerca de 3 bilhões de reais desde a assinatura do contrato, em 2012.

Não se sabe também como será feita a indenização desses valores. A legislação abre espaço para que, na nova relicitação, parte do valor da outorga (parcela que o vencedor da disputa paga ao poder concedente) seja direcionada para a indenização em vez de ir para os cofres do governo. "E se esse valor de outorga for menor do que o investido Os ágios da segunda etapa de licitação de aeroportos foram várias vezes menores do que os das licitações de 2012 e 2013. Isso significa que o governo federal vai cobrir a diferença no cenário atual de aperto fiscal ", questiona um executivo.

Há uma incerteza adicional. O prazo para relicitação é de 24 meses, o que asseguraria a manutenção da prestação do serviço no aeroporto durante todo o processo. Mas como a lei nunca foi testada, não se sabe se o prazo é factível, nem quanto demora cada etapa do processo (aval do PP1, análise da agência reguladora, discussão dos valores e eventual arbitragem). Além disso: nas últimas semanas, o governo tem divulgado sua intenção de vender as fatias de 49% que a lnfraero tem em cinco aeroportos licitados entre 2012 e 2013: além de Viracopos, Guarulhos (SP), Confins (MG), Galeão (RJ) e Brasília (DF). "Isso realmente será colocado à venda em 2018 Quem vai comprar a participação de Viracopos sem que a questão jurídica com o atual concessionário tenha sido resolvida Se a lnfraero for mesmo privatizada, alguém vai comprar com esse impasse aberto ", pergunta um executivo.

No caso de Viracopos, houve atraso no pagamento de duas parcelas seguidas da outorga e a Anac já até trabalhava com a possibilidade de abrir um processo de caducidade, previsto pela Lei 8.987/95. A extinção por caducidade envolve processo administrativo complexo e culmina, muitas vezes, em discussões judiciais, com a manutenção da atividade pelo contratado por longos períodos via liminar; muitos processos podem durar anos até serem concluídos. A concessionária de Viracopos decidiu pela devolução como saída menos traumática. Mas a situação piorou com as duas principais acionistas em recuperação extrajudicial e judicial.

Em setembro, a lnvepar, controlada pelos fundos de pensão Previ (dos funcionários do Banco do Brasil), Petros (Petrobras) e Funcef (Caixa) e a construtora OAS, anunciaram que já haviam notificado o governo federal a respeito da devolução da concessão de um trecho de 936 quilômetros da rodovia BR-040 entre Brasília e Juiz de Fora. Outras concessionárias dessa mesma leva de projetos rodoviários discutem repactuações, com ajustes como o fim da exigência de duplicação dos principais trechos da estrada em cinco anos (prazo que passaria a 14 anos) e do gatilho de obras, de forma que algumas intervenções só sejam feitas quando a demanda justificá-las.

Além da BR-040, há o equivalente a outros 5,5 bilhões de reais em pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro relativos a cinco concessões que somam pouco mais de 4,2 mil quilômetros. "Existe realmente o risco de devolução de alguns ativos. Muitos projetos estão com dificuldades para parar em pé", afirma César Borges, presidente da Associação Brasileira das Concessões de Rodovias.

A discussão sobre a devolução desses ativos rodoviários será acompanhada de perto pelo mercado seja porque poderá criar jurisprudência sobre o tema, seja porque tem potencial para indicar o tempo de trâmite do processo. Mas há mais um complicador no cenário: quanto mais a discussão se arrastar, maior a chance de ocorrer em outro governo, já que as eleições presidenciais estão marcadas para outubro de 2018. "Teoricamente, o processo de discussão, análise dos contratos e arbitragem pode ser rápido, e a relicitação poderia ser feita em 12 meses", diz Werneck, do Mattos Filho. A teoria, no entanto, estaria distante da prática, destaca um executivo. "O projeto de concessão da BR 101/290/386/448, no Rio Grande do Sul, com 467 quilômetros, está em discussão desde o ano passado e só deve ir a leilão no primeiro semestre de 2018. E ele não está envolvido em nenhuma discussão jurídica desse porte", acrescenta.

Pelo menos uma certeza se cristaliza entre os especialistas: a devolução dos ativos sugere que o sistema de leilões adotado entre 2012 e 2013 nos aeroportos e nas rodovias fracassou. A maioria das críticas remete ao fato de os editais de rodovias, por exemplo, exigirem duplicação de trechos principais em até cinco anos, mesmo sem justificativa de aumento de demanda. A recessão subsequente às licitações derrubou o tráfego em pelo menos 20% em algumas rodovias, o que inviabilizou os investimentos previstos em contrato.

Não escapam das críticas as linhas de crédito subsidiadas do BNDES. Na época das licitações a impressão do mercado era de que banco público financiaria qualquer projeto, o que não ocorreu. "Alguns projetos não estavam bem dimensionados e muitos acharam que o BNDES abriria o cofre de qualquer jeito. Mas a análise econômico-financeira barrou a aprovação de financiamento de algumas concessões", lembra um integrante do governo. "Como a Operação Lava Jato indica, a mescla de interesses públicos e privados com fins partidários e econômicos desvirtuou as matrizes de cálculo e fez muitos apostarem em projetos falhos de nascimento", avalia outro executivo. Resta aguardar o desenrolar do enredo para saber se as relicitações serão assentadas sobre bases mais sólidas.

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