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23Mar2015Mar23,2015

Decreto não incentiva empresas a denunciar corrupção

O tão aguardado decreto de regulamentação da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) veio na direção certa e trouxe inovações positivas, mas não foi suficiente para tornar a norma um incentivo efetivo para que empresas denunciem crimes de lesão ao patrimônio público cometidos por seus funcionários.

Essa é a opinião de especialistas em legislação anticartel e crimes econômicos ouvidos pelo JOTA, dois dias após a publicação do texto assinado pela presidente Dilma Rousseff.

A principal fragilidade da lei -que não foi corrigida pelo decreto-, segundo a criminalista Sylvia Urquiza, é a falta de previsão sobre como se dará a relação entre as instituições de controle – mais especificamente entre os órgãos do Poder Executivo e os Ministérios Públicos Estaduais e Federal.

Desse modo, nada impede que uma empresa que faça um acordo de leniência com a CGU (Controladoria Geral da União), por exemplo, seja alvo de uma ação de improbidade administrativa sobre os mesmos crimes que confessou. O mesmo vale para a responsabilização criminal dos funcionários, já que a lei não prevê isenção de punibilidade na área penal.

“São muitas autoridades legitimadas a aplicar as mesmas sanções, em diversos níveis de governo, a partir de leis diferentes (Lei Anticorrupção, Lei de Licitações, Lei das Organizações Criminosas entre outras). Se não houver um co​nsenso, a leniência não vai funcionar”, argumenta.

A advogada defende que o governo faça um esforço legislativo ou institucional para harmonizar essa interação. “Do jeito que está, eu não faria nenhum acordo de leniência que não envolva homologação judicial”, complementa.

A advogada Ana Paula Martinez, especialista em regras de compliance do Levy Salomão Advogados, concorda que o vácuo legal gera insegurança.

“É um grande desincentivo ao acordo de leniência. O mundo ideal é casar o acordo de leniência, na área administrativa, e o acordo de colaboração premiada, na área penal. Mas para isso acontecer, é preciso que haja um diálogo prévio entre as partes”, observa.

O criminalista Eduardo Reale Ferrari, professor de direito penal da USP também recomenda que a empresa interessada em comunicar um delito procure todas as autoridades possíveis, para se livrar de problemas futuros.

“Se é para assinar acordo, que assine com todo mundo”, disse, durante debate sobre o tema realizado nesta sexta em São Paulo.

Ana Paula Martinez aponta ainda que os procedimentos administrativos, chamados de PAR, apesar de terem sido bem detalhados no decreto, poderão ser um problema quando a competência da autoridade investigadora não estiver bem definida.

“Há a possibilidade de uma empresa ser investigada e punida pelos mesmos fatos, por autoridades diferentes, uma autarquia e uma secretaria estadual, por exemplo, e não está claro quem será responsável por definir essa competência”, indica. “O receio é que isso pare no Judiciário.”

Pelo decreto, a investigação é de responsabilidade da autoridade máxima do órgão público lesado, podendo ser levada à CGU em caso de omissão ou quando envolver interesse do governo federal.

“A questão da definição da competência é a que mais pode trazer situações conflitantes na aplicação da Lei Anticorrupção. Em casos em que há mais de uma autoridade que se julgue competente, essas competências podem ser até mesmo concorrentes”, afirma Leonardo Machado, sócio responsável pelo setor do compliance do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados.

Pontos positivos

Apesar da indefinição sobre os acordos de leniência e a questão da competência, especialistas apontam iniciativas que surpreenderam positivamente no decreto, como a definição de critérios objetivos para o cálculo da multa em caso de condenação.

“O decreto trouxe práticas bastante modernas, que já vem sendo aplicadas mundialmente. Os critérios para o cálculo das multas ficaram bastante objetivos e incentivam as boas práticas. Quem tiver um programa de compliance sério, poderá até mesmo não receber multa”, observa o advogado Giovanni Falcetta, especialista em compliance do Aidar SBZ Advogados.

Pela norma, a autoridade sancionadora poderá aplicar multa que varia de 0,1% a 20% do faturamento da empresa, levando em conta fatores como: a colaboração da empresa com a investigação, a espontaneidade em relatar os fatos, o conhecimento prévio da direção da companhia sobre os delitos, entre outros. Saiba mais aqui.

Além disso, o decreto também detalhou como deverá ser o funcionamento do programa de compliance, que era uma das maiores preocupações das empresas.

“O decreto foi muito feliz ao dizer que os programas de compliance deverão ser condizentes com a realidade de cada empresa. Não há apenas um modelo de compliance, existem muitos. Uma empresa que tem muitos contratos públicos está exposta a um risco muito maior do que uma que só atua com o setor privado”, observa Leonardo Machado. “Essa empresa precisa ser muito mais cautelosa, e  essa cautela precisa ser traduzida em um programa de compliance forte.”

Renato Portella, do escritório Mattos Filho destaca a exigência no decreto de que o responsável pelo compliance tenha “independência” em relação à direção da empresa. “Vai ter que ser alguém com bastante autonomia, quase que uma estabilidade na função”, diz.

Giovanni Falcetta reconhece que a lei ainda deixou algumas lacunas, que podem ser aprimodaradas, mas acredita que haverá um período de maturação natural para a aplicação efetiva da norma.

“Foi assim que ocorreu com o Cade, cuja atuação hoje é amplamente reconhecida”, diz. ”A lei veio para mudar o modo como se faz negócios no Brasil. Hoje até as regras do Bacen falam em compliance. Com a regulamentação, o compliance sai fortalecido e quem ganha é o país.”​

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