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Memorando | MPV 784 – Notícias da capital

4Set2017Sep4,2017
Mercado de capitais; Contencioso e Arbitragem
A Comissão Mista formada no Congresso Nacional para proferir parecer sobre a Medida Provisória nº784/2017 (MPV 784/2017) realizou na última semana, nos dias 22 a 24 de agosto de 2017, 3 (três) audiências públicas para a instrução da matéria. Nesta última terça-feira (29), também foi apresentada minuta do relatório da senadora Lídice da Mata, com votação prevista para 5 de setembro de 2017.

Após análise e posicionamento da comissão mista, se forem feitas alterações substanciais em seu texto, a MPV será transformada em Projeto de Lei de Conversão (PLV), que será submetido aos plenários da Câmara e do Senado. O prazo para aprovação nos plenários das duas casas legislativas encerra-se em 19 de outubro. Se aprovado, o texto será remetido à sanção do presidente da República.

Este boletim traz uma atualização dos debates relacionados à MPV 784/2017, considerando as discussões realizadas nas audiências públicas bem como a minuta de relatório disponibilizada (ainda sujeita a alterações) e outras atualizações. Os comentários estão divididos por grupos de assuntos e trazem notícias do andamento das discussões em Brasília. O texto definitivo da legislação segue em discussão.

Constitucionalidade

• A MPV 784/2017 não trata de matéria reservada à Lei Complementar, pois, nem toda matéria do Sistema Financeiro Nacional (SFN) deve ser tratada por Lei Complementar, apenas aquelas relacionadas à estrutura do SFN, o que não se confunde com as suas regras de funcionamento (Cristiano de Oliveira Lopes Cozer – Ministério da Transparência e Controladoria-Geral);

• Foi apontada como solução à alegada inconstitucionalidade da MPV 784/2017 a demarcação, no texto da medida, no sentido de que o conteúdo se refere essencialmente ao direito administrativo
(Heleno Taveira Torres – Professor de Direito da Universidade de São Paulo);

• A MPV 784/2017 se refere apenas a infrações administrativas, contudo, nada impede que um Projeto de Lei de Conversão verse sobre matéria penal e processual penal sem que se incorra em inconstitucionalidade (Isaac Sidney Menezes Ferreira – Diretor de Relacionamento Institucional e Cidadania do Banco Central do Brasil (Bacen));

• Foi comentada a previsão do mecanismo de detecção do ilícito administrativo, especificamente no artigo nº 27 da MPV 784/2017, que incumbe ao acusado o ônus da prova dos fatos que alegar e apontado que há uma possibilidade de que este dispositivo possa ser inconstitucional, isto porque o desaparelhamento dos órgãos reguladores não pode servir de argumento para reverter o ônus da prova ao acusado (Sr. Walfrido Jorge Warde Júnior – Advogado e sócio do Warde Advogados).

• Relatório da Comissão Mista (trecho da minuta) – É inegável o mérito da MPV 784/2017, a qual possui o objetivo legítimo de aprimorar os mecanismos de controle do mercado financeiro e de capitais no país. Não foi encontrado qualquer vício na MPV 784/2017 no que se refere à constitucionalidade e tampouco há impedimento constitucional para apresentação da matéria por meio de MPV, já que não se encontra arrolada entre as restrições, exaustivas, impostas pelo artigo nº 62 da Constituição Federal. A matéria tratada na MPV 784/2017 insere-se na competência da União para fiscalizar as operações de natureza financeira, nos termos do artigo 21, VIII, da Constituição Federal.

Infrações

• A edição da MPV 784/2017 se deu diante do diagnóstico de que não se dotava dos instrumentos necessários para dissuadir as infrações no mercado de capitais (Pablo Waldemar Renteria – Presidente interino da Comissão de Valores Mobiliários (CVM));

• Para haver um ilícito administrativo, há a necessidade da definição prévia em Lei (Patricia Thomazelli – Superintendente da Área Jurídica da Federação Brasileiras de Bancos (Febraban)).

• Relatório da Comissão Mista (trecho da minuta) – A MPV 784/2017 traz maior segurança jurídica às decisões do Bacen em Processo Administrativo Sancionador (PAS), haja vista que dá força de lei a dezessete tipos de infrações administrativas no âmbito do SFN, previstas até então em resoluções e outros instrumentos editados pelo Conselho Monetário Nacional e Bacen. Ademais, sobre a vedação de empréstimos a pessoas ligadas, foi feita a opção por manter a previsão de infração diretamente no artigo nº 34 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, por segurança jurídica da vedação. Entendeu-se que a flexibilização trazida pela MPV 784/2017, no sentido de que a infração consistente na realização de operações vedadas ou não autorizadas passaria a atender às normas e limites estabelecidos pelo CMN, enfraquece a força da infração, que ficaria sendo definida na esfera infralegal. Tal entendimento decorre da jurisprudência corrente do STJ, que vem questionando a tipificação e aplicação de penalidades a infrações administrativas definidas em regulação infralegal.

Penalidades e processo administrativo

• A revisão do conjunto de penalidades acaba com a assimetria entre as instituições de diferentes segmentos reguladas pelo Bacen, de modo que todos estarão sujeitos ao mesmo tipo de multa (Sidnei Corrêa Marques - Diretor de Organização do Sistema Financeiro e de Resolução do Bacen);

• Foi questionada a base de cálculo da multa aplicada pela CVM e pelo Bacen, pois existem dois percentuais de aplicabilidade das multas (Alexei Bonamin – Advogado da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima));

• Foi questionada a ausência de um prazo máximo para a duração do PAS, sugerindo-se que esse prazo seja de um ano (Valdir Moysés Simão – Ex-ministro da Controladoria-Geral da União e Sócio do Santi, Estevão, Simão & Cabrera Advogados);

• Foi solicitada uma garantia em Lei de duas vagas no Colegiado da CVM destinadas a membros de carreira da CVM, de modo a trazer maior independência, domínio técnico e multidisciplinaridade ao regulador (Florisvaldo Justino Machado Gonçalves – Sindicato dos Funcionários da CVM (SINDCVM));

• Relatório da Comissão Mista (trecho da minuta) – Um aspecto importante é a atualização do PAS às tecnologias de comunicação disponíveis, incorporando o rito eletrônico, a expectativa é que sua adoção reduzirá pela metade o tempo de tramitação de um processo, aumentando a eficácia deste como um instrumento de supervisão. Também sobre o rito do processo, entende-se como positiva a estipulação recursal com efeito apenas devolutivo, ainda que venha a decisão a ser revertida pelo CRSFN.

Acordo de leniência e termo de compromisso

• O programa de leniência internacional é considerado um dos instrumentos mais efetivos para se prevenir e punir carteis no mundo e o acordo de leniência se desenha ao longo do tempo em um trabalho de colaboração entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e os Ministérios Públicos (MP) estaduais e federal (Felipe Leitão Valadares Roquete – Coordenador Geral de Análise Antitruste do Cade);

• O acordo de leniência se mostra um instrumento de obtenção de provas eficaz e não embaraça a atuação do MP. Neste sentido, a CVM mantém um relacionamento interinstitucional permanente
com o MP (acordo de cooperação que já dura há 11 anos e há resultados positivos em ações civis públicas, por exemplo) (Celso Rocha Serra Filho – Procurador-chefe junto à CVM, representante da Advocacia Geral da União);

• Restou demonstrada preocupação com o momento da divulgação das informações do termo de compromisso, não obstante o entendimento de que a transparência é fundamental (Patricia Thomazelli – Superintendente da área jurídica da Febraban);

• Entende-se que a participação do MP é necessária para que a própria CVM possa oferecer ao regulado um atrativo e de modo a conferir maior segurança ao benefício da leniência. (Florisvaldo Justino Machado Gonçalves – Sindicato dos Funcionários da Comissão de Valores Mobiliários (SINDCVM));

• A maioria das emendas apresentadas pelos parlamentares dizem respeito à presença do MP nos acordos de leniência e entende-se que tal participação é necessária (Senadora Lídice da Mata, relatora da Comissão Mista);

• Relatório da Comissão Mista (trecho da minuta) – A estipulação de institutos de resolução negociada no âmbito do Bacen e da CVM é vista com bons olhos e deve trazer frutos para o mercado financeiro e de capitais, seguindo a experiência do Cade. Todavia, a forma originalmente proposta não foi clara o suficiente para garantir, por exemplo, os trabalhos do MP na persecução penal tempestiva de crimes eventualmente identificados em eventuais acordos sigilosos. Assim, procurou-se alterar a redação inicial de modo a garantir a liberdade de acesso ao MP sobre fatos apurados pelo Bacen com indícios de crime, inclusive nos casos envolvendo sigilo no termo de compromisso e no acordo de leniência, tendo sido consignado expressamente que tais instrumentos se referem somente a irregularidades administrativas constatadas pelo Bacen e CVM e não penais, que continuarão a cargo do órgão ministerial. Com a participação direta do Bacen, CVM e MP chegou-se a um texto consensual que garantirá o bom desempenho das atividades de cada instituição.

Fundos de Desenvolvimento

• Foi questionada a criação do Fundo de Desenvolvimento do SFN e Inclusão Financeira e do Fundo de Desenvolvimento do Mercado de Valores Mobiliários (Marcelo Antônio Muscogliati – Subprocurador-geral da República e coordenador da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (Combate à Corrupção) do Ministério Público Federal);

• Sugeriu-se que os fundos sejam alimentados com os valores dos termos de compromisso e das multas cominatórias, geridos pelas próprias agências reguladoras e que não sejam objeto de contingenciamento (Mauro Rodrigues da Cunha – Presidente Executivo da Associação de Investidores no Mercado de Capitais (Amec));

• Foi proposto que, além dos valores dos termos de compromisso, fossem inseridos também os valores das multas e dos acordos de leniência. O fundo para financiamento da CVM já existe e o fundo criado pela MPV 784/2017 somente daria uma normatização ao que já está posto. (Florisvaldo Justino Machado Gonçalves – Sindicato dos Funcionários da Comissão de Valores Mobiliários (SINDCVM));

• Foi questionada a criação e a oportunidade dos fundos no momento em que o País passa por uma crise. A impossibilidade do contingenciamento desses fundos poderia caracterizar um agravamento na crise e a burocracia na administração poderia resultar em uma alta despesa (Senadora Lídice da Mata, relatora da Comissão Mista).

• Relatório da Comissão Mista (trecho) – Foram acatadas as emendas que propõem a supressão dos artigos da MPV 784/2017 que criam os fundos de desenvolvimento, tendo em vista a crise
fiscal que exige o contingenciamento de recursos em todos os órgãos da administração pública. O ônus precisa ser dividido por todos.

Advogados das áreas de Bancos e Serviços financeiros, Relações governamentais e Contencioso administrativo de mercado

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