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Memorando | Infraestrutura: Novo decreto do Governo Federal altera regulação no setor portuário

12Mai2017May12,2017
Infraestrutura e Energia
No dia 10 de maio de 2017, foi assinado o Decreto 9.048 (Decreto 9.048), que modificada regras do setor portuário regulamentadas pelo Decreto 8.033, de 27 de junho de 2013 (Decreto 8.033). As principais alterações seguem abaixo.

1. Competências institucionais

O Decreto 9.048 alterou a nomenclatura utilizada anteriormente para se referir ao poder concedente da exploração de Portos Organizados (PO) e de instalações portuárias. A Lei 13.341, de 29 de setembro de 2016, havia transferido tal competência da Secretaria de Portos da Presidência da República para o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. Desta forma, o Decreto 9.048 uniformizou o texto do Decreto 8.033, para definir o referido Ministério como poder concedente, sem grandes alterações nas competências atribuídas.

2. Procedimento de outorga

O Decreto 9.048 detalha o nível de complexidade que estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental do objeto do arrendamento ou da concessão devem adotar, compreendendo riscos de engenharia, ambientais e modelos econômicos (art. 6º, caput, §4º e §5º). São arroladas hipóteses previstas para elaboração dos estudos de viabilidade em versão simplificada, tendo sido introduzida a possibilidade de sua utilização nos casos em que o valor do contrato for inferior a R$ 150.000.000,00 (art. 6º, § 1º, IV).

Em linha com o Projeto Crescer do Governo Federal, o Decreto 9.048 amplia o prazo mínimo entre o lançamento do edital e o recebimento das propostas para 100 dias, o que tem como objetivo permitir que os investidores possam se preparar adequadamente para participação das licitações (art. 11).

Nas hipóteses em que a licitação for subsidiada por estudos de viabilidade em versão simplificada, o prazo para apresentação de propostas será de45 dias, no mínimo (art. 11, §4º).

3. Ampliação de prazos contratuais e requisitos da prorrogação antecipada

A alteração mais discutida e aguardada pela iniciativa privada está contida no art. 19 do Decreto 9.048: a ampliação dos prazos dos contratos de concessão e arrendamento. Antes do advento do novo decreto, os contratos possuíam prazos de até 25 anos, prorrogáveis uma única vez, por período não superior ao originalmente contratado. A nova redação prevê que os contratos terão prazo determinado de até 35 anos, prorrogáveis por sucessivas vezes, a critério do poder concedente, até o limite máximo de 70 anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações (art. 19). As prorrogações serão motivadas, com a indicação das razões pelas quais são mais benéficas do que a realização de novas licitações (art. 19, §1º).

As prorrogações dos contratos deverão preencher determinados requisitos: (i) manutenção das qualificações demonstradas no certame licitatório (art. 19, §3º, I), (ii) adimplência junto à administração do porto e à Antaq (art. 19, §1º, II), (iii) compatibilidade com as diretrizes e o planejamento de uso e ocupação da área, nos termos do plano de desenvolvimento e zoneamento do porto (art. 19, §1º, III) e (iv) solicitação com antecedência mínima de 60 meses em relação ao encerramento da vigência do contrato (art. 19, §4º).

Em paralelo com o art. 57 da Lei 12.815/2013, o Decreto 9.048 dispõe sobre a possibilidade de prorrogação antecipada – realizada previamente o último quinquênio da vigência contratual – dos contratos de arrendamento portuário celebrados à luz da Lei 8.630/1993. O arrendatário deve demonstrar os mesmos requisitos necessários à prorrogação ordinária, além de aceitar a obrigação de realizar investimentos novos, imediatos e não amortizáveis durante a vigência original do contrato, nos termos do plano de investimento apresentado pelo arrendatário e analisado pelo poder concedente no prazo de 60 dias (art. 19-A).

4. Alterações com relação às áreas afetas ao arrendamento

Com intuito de estimular a eficiência operacional dos operadores portuários, o Decreto 9.048 previu hipótese de expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do PO. Podem ser autorizadas expansões em que fiquem comprovados os ganhos de eficiência operacional resultantes de tais procedimentos de expansão (art. 24, II). O ganho deve ser demonstrado por meio da comparação entre os resultados da operação portuária quando da exploração da área total expandida e da exploração de cada área, isoladamente (art. 24, §1º). A revisão do equilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato de arrendamento fica dispensada se a expansão não resultar em alterações substanciais da exploração da instalação portuária (art. 24, §2º).

Além das alterações com relação à expansão da área arrendada, o Decreto 9.048 possibilita a substituição (total ou parcial) da área do arrendamento por outra área localizada dentro do mesmo PO. Naturalmente, a área almejada não pode estar arrendada e o pedido deve estar em consonância com o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto (art. 24-A). O pedido de substituição poderá ser apresentado pelo poder concedente ou pelo arrendatário (art. 24-A, §1º), sendo aplicável somente na hipótese em que (i) resulte em ganhos operacionais à atividade portuária ou (ii) haja verificação de superveniente empecilho ao uso da área original (art. 24-A, I e II). Em qualquer hipótese, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá ser revisto. Em razão dos impactos da substituição, o deferimento do pedido estará sujeito à: (i) realização de consulta prévia à autoridade portuária; (ii) realização de consulta à autoridade aduaneira; (iii) realização de consulta ao respectivo poder público municipal; (iv) emissão de termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento pelo órgão licenciador; e (v) elaboração de manifestação sobre os possíveis impactos concorrenciais do remanejamento (art. 24-A, §4º).

Com relação ao resultado do pedido de substituição de área, caso a análise do poder concedente não seja satisfatória ao arrendatário, este pode desistir do pedido de substituição requerido (art. 24-A parágrafo 2º., inciso I). Em sendo o pedido de substituição iniciado pelo poder concedente, facultase ao arrendatário a rescisão do contrato, hipótese em que não lhe serão impostas as penalidades decorrentes da rescisão antecipada (art. 24-A, §2º, inciso I c/c art. 24-A, §3º).

5. Outorga de terminais privados

O trâmite e a análise dos requerimentos de outorga de autorização para construção e exploração de instalações portuárias estão a cargo Antaq, que ficará responsável pela análise de viabilidade locacional dos empreendimentos. Todos os documentos necessários à obtenção da outorga, antes divididos em duas fases de entrega à Antaq, deverão ser juntados ao requerimento do interessado. Ainda, somente será exigida garantia de execução caso seja necessário realizar o processo de seleção pública entre os interessados na obtenção de outorga de autorização.

Será possível solicitar autorização para construir e explorar uma instalação portuária com base na certidão emitida pela Secretaria de Patrimônio da União atestando a disponibilidade da área para exploração pelo interessado como prova do direito de uso e fruição do terreno. Entretanto, como condição suspensiva da eficácia do contrato, o interessado deverá apresentar a documentação que lhe assegure o direito de uso e fruição da área, nos termos da regulamentação, em prazo a ser estabelecido no contrato.

A ampliação da área e a alteração no cronograma físico-financeiro foram incluídos como hipóteses de dispensa da celebração de novo contrato de adesão, sujeitos apenas à aprovação do poder concedente. Foi extinto o limite de ampliação da área, permitindo-se ainda a dispensa da aprovação do poder concedente nos casos em que não haja necessidade de exame de viabilidade locacional.

Anteriormente sujeito à prévia aprovação do poder concedente, o aumento da capacidade de movimentação e armazenagem, sem expansão da área original, deverá ser comunicado ao poder concedente com antecedência de 60 dias.

Não obstante o Decreto 9.048 ser aplicado para as autorizações futuras, os titulares de autorizações em vigor poderão solicitar à Antaq a adaptação dos termos de suas respectivas autorizações às novas regras estabelecidas.

Com as novas regras, a Antaq deverá editar nova resolução, alterando ou revogando a Resolução 3.290, de 13 de fevereiro de 2014, que dispunha sobre a autorização para a construção, exploração e ampliação de terminal de uso privado, de estação de transbordo de carga, de instalação portuária pública de pequeno porte e de instalação portuária de turismo.

6. Procedimentos para realização de investimentos não previstos no contrato de arrendamento e em caráter imediato e urgente

O Decreto 9.048 acrescentou à regulação a previsão de autorização, pelo poder concedente, da realização de investimentos em caráter imediato e urgente, ainda que não previstos no contrato de arrendamento ou submetidos à apreciação da Antaq (art. 42, §1º). Para os fins da regulação, serão considerados imediatos e urgentes os investimentos que: (i) se prestem ao cumprimento de exigências de órgãos ou entidades integrantes da administração pública com competência para intervenção nas operações portuárias; (ii) se prestem a restaurar a operacionalidade da instalação portuária em razão de fato superveniente que impeça (ou dificulte) a oferta de serviços portuários; ou, ainda (iii) resultem em aumento da eficiência operacional ou ampliação da capacidade da respectiva instalação portuária, na hipótese em que tal medida seja comprovadamente urgente para atendimento adequado aos usuários do porto (art. 42, §1º, I, II e III).

Para os pedidos fundamentados na necessidade de cumprimento de exigências ou de restauração da operacionalidade, faz-se necessária a apresentação de plano de investimento em prazo compatível e fixado pelo poder concedente (art. 42, §3º). Já os requerimentos baseados na necessidade de aumento da eficiência operacional (ou da ampliação da capacidade do terminal) deverão ser instruídos com o plano de investimento e com a manifestação favorável da autoridade portuária quanto à realização imediata do investimento considerado urgente (art. 42, §2º). Recebido o requerimento, o poder concedente verificará o enquadramento do investimento como imediato e urgente. Via de regra, a análise do plano de investimento é realizada quando do recebimento do requerimento, contudo, é facultado ao arrendatário requerer a sua apreciação após a emissão de autorização para o investimento (art. 42, §4º, II, e §5º).

Note-se que, em contrapartida à maior flexibilidade do procedimento com relação aos investimentos urgentes, o Decreto 9.048 instituiu a obrigatoriedade de apresentação de termo de riscos de investimento. O referido instrumento se presta a formalizar a assunção de determinados riscos pelo arrendatário quando da realização do investimento (art. 42, §6º). Além dos riscos relativos às características da modalidade e natureza de cada investimento, os riscos de imposição de revisão do plano de investimento e de rejeição do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental pela Antaq devem ser expressamente assumidos e alocados ao arrendatário (art. 42, §6º, I, II e III). Caso o arrendatário tenha requerido a apreciação do plano de investimento após a emissão de autorização, o risco de ter o seu plano rejeitado pelo poder concedente (em razão de incompatibilidade com a política pública) deverá ser alocado ao e assumido pelo arrendatário. 

Após a sua aprovação, os investimentos urgentes serão considerados para os fins da equação do 
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento (art. 42, §7º).

7. Investimentos na infraestrutura comum do PO e antecipação de receitas

Visando à expansão, modernização e otimização da infraestrutura comum do PO, o Decreto 9.048 inaugurou a possibilidade de realização de investimentos pelo arrendatário em áreas localizadas fora da área arrendada (art. 42-A). Por se tratarem de áreas comuns do PO, tais investimentos estão sujeitos à anuência prévia da administração do porto (art. 42-A). Novamente, como estímulo à realização de tais investimentos, eles ensejam a revisão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 42-A, parágrafo único).

Ainda, o Decreto 9.048 instituiu a possibilidade de negociação de antecipação das receitas decorrentes de: (i) tarifas pagas pelos usuários (inclusive os titulares de instalações portuárias arrendadas, autorizadas e outros usuários que recolham tarifa); e (ii) o valor do arrendamento pago pelos arrendatários; com a finalidade de viabilização de investimentos imediatos na infraestrutura comum do PO. Tais negociações relativas à antecipação das receitas da administração portuárias estarão adstritas à manutenção do equilíbrio de suas contas (art. 42-B e 42-C).

Somente poderá negociar a antecipação a administração portuária que: (i) esteja constituída sob a forma de sociedade empresária; (ii) não esteja enquadrada como empresa estatal dependente; e (iii) contabilize as receitas e despesas relativas à administração do porto de forma segregada de qualquer outro empreendimento (art. 42-B, §1º, II e II, e art. 42-C, §1º, II e III). Quando houver delegação, as receitas negociadas e antecipadas não poderão abranger período posterior ao fim da respectiva delegação (art. 42-B, §1º, IV e art. 42-C, §1º, IV).

A antecipação das receitas (das tarifas dos usuários ou dos valores do arrendamento) fica sujeita à comunicação com antecedência mínima de 30 dias à Antaq (art. 42-B, §1º, I e art. 42-C, §1º, I). Em até 20 dias do recebimento da referida comunicação, poderá a ANTAQ solicitar informações complementares à administração do porto, com objetivo de sanar dúvidas ou averiguar indícios de proibição da antecipação (art. 42-B, §2º, I e art. 42-C, §2º, I). A suspensão da antecipação poderá resultar na sua proibição, caso, após prestadas as informações pelas autoridades portuárias, a Antaq entenda (de forma fundamentada) que a antecipação pretendida (i) não preenche os requisitos legais estabelecidos (mencionados nos parágrafos acima); ou (ii) é incongruente com as políticas do setor portuário vigentes (Art. 42-B, parágrafo 2º, inciso II e Art. 42-C, parágrafo 2º, inciso II).

Por fim, é importante notar que não obstante as contratações para efetivação dos investimentos sejam feitas diretamente pela administração portuária (Art. 42-B, parágrafo 4º e Art. 42-C, parágrafo 4º), os valores antecipados (pelos usuários ou arrendatários) poderão ser pagos para (i) a administração portuária; ou, (ii) diretamente para os executores das obras contratadas, mediante prévia autorização da administração portuária para cada repasse (Art. 42-B, parágrafo 3º e Art. 42-C, parágrafo 3º).

Encontre o texto integral do Decreto 9.048 aqui.

Para mais informações, favor contatar:

Bruno Werneck
T +55 11 3147-2584

Fabiano Luz de Brito
T +55 11 3147-7726

Felipe Feres
T +55 21 3231-8126

Giovani Loss
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Pablo Sorj
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Thiago Fernandes Moreira
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