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22Mai2015May22,2015
Direito concorrencial

​CADE lança Guia sobre “Gun Jumping”

No último dia 20 de maio, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") lançou o "Guia para análise da consumação prévia de atos de concentração econômica" (o "Guia"). O Guia não possui caráter vinculante, mas serve como importante mecanismo de orientação para evitar a prática de atos que possam ensejar discussões sobre eventual consumação indevida de uma operação antes de sua aprovação final pelo CADE, sempre que esta for condição suspensiva para o fechamento da operação em questão (o chamado "gun jumping"). 

O Guia divide as diretrizes em três grandes temas: (i) troca de informações entre as partes envolvidas na operação; (ii) cláusulas contratuais que regem a relação entre as partes; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementação da operação. 

No que diz respeito à troca de informações entre as partes, o CADE reconhece que a negociação de uma operação necessariamente implica troca de informações, especialmente durante a fase de auditoria, normalmente realizada antes do fechamento. Porém, em determinadas circunstâncias, há risco de troca de informações sensíveis que vão além do estritamente necessário para negociação da operação e que pode afetar a dinâmica concorrencial dos mercados em que a operação se insere. O Guia fornece uma lista exemplificativa de informações sensíveis que, se compartilhadas entre as partes, podem suscitar esse tipo de discussão, tais como custos das empresas envolvidas, estratégias de marketing, salários de funcionários, entre outras. Como forma de minimizar os riscos relacionados à troca de informações concorrencialmente sensíveis, o Guia sugere que os dados sejam agregados de forma a impossibilitar sua individualização, ou apresentados com certa defasagem de tempo, assim como a utilização de clean teams e parlor rooms (mais detalhes abaixo), se apropriado. 

Com relação às cláusulas contratuais que regem a relação entre as partes envolvidas em uma operação sujeita à aprovação prévia do CADE, o foco deve ser garantir que as partes possam manter o mais intacto possível o ambiente concorrencial, até que a aprovação final do CADE seja obtida. Nesse contexto, o Guia fornece uma lista exemplificativa de cláusulas que poderiam ensejar integração prematura das atividades das partes, em violação à Lei de Defesa da Concorrência. A lista trazida pelo Guia inclui, entre outras, "cláusula de anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração", "cláusula de não-concorrência prévia", e "cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto". 

Finalmente, com relação às atividades que podem caracterizar consumação indevida da operação antes da aprovação do CADE, o Guia traz, a título exemplificativo, algumas condutas que podem causar preocupação, tais como transferência e/ou usufruto de ativos, exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte, integração de força de vendas entre as partes, etc. 

Cuidados para redução dos riscos de consumação prematura da operação 

Nos termos da legislação aplicável, às partes de uma operação sujeita à aprovação prévia do CADE é permitida a troca de informações concorrencialmente sensíveis que guardem relação com a análise da viabilidade da operação. Nesse sentido, a fim de diminuir o risco da prática de gun jumping, o Guia sugere alguns mecanismos que as partes podem adotar desde o período de negociação até a autorização do CADE para o fechamento da operação. 

Protocolo Antitruste: documento a ser desenvolvido pelas partes para formalizar procedimentos específicos a serem usados para troca de informações comercialmente sensíveis entre as partes, nos termos do Guia. 

Clean Team e Comitê Executivo: comitês independentes que podem ser formados por funcionários, consultores independentes ou ambos (clean team) ou por executivos de cada empresa (comitê executivo). O clean team é indicado para operações complexas e deve ser responsável por enviar, receber, reunir, analisar e tratar informações concorrencialmente sensíveis relacionadas à operação. 

O Guia sugere alguns procedimentos a serem seguidos pelos membros do clean team, como (i) firmar um termo de confidencialidade e seguir o protocolo antitruste acordado entre as partes; (ii) não divulgar informações de uma empresa para a outra; (iii) se forem funcionários das partes, atuar em regime de exclusividade ou prioridade; (iv) registrar qualquer comunicação ou solicitação/envio de informações; entre outros.  

Dentro da estrutura sugerida pelo Guia, o clean team deve se reportar direta e exclusivamente aos membros do comitê executivo, com o registro formal das trocas de informações e compromisso de confidencialidade de parte a parte. Os membros do clean team não devem fazer parte do comitê executivo e vice-versa. 

Acesso à informação e confidencialidade: a troca de informações entre as empresas deve ocorrer apenas por meio do clean team. Além disso, as informações solicitadas pelo clean team deverão se restringir àquelas necessárias à realização da operação e todos os membros dos comitês independentes devem se comprometer a manter em absoluto sigilo todas as informações obtidas. 

Tratamento de informações: quando recebidas informações concorrencialmente sensíveis, o clean team não poderá repassá-las ao comitê executivo. Se entender pertinente, o clean team poderá processar essas informações para torná-las agregadas ou históricas, com periodicidade recomendável de, no mínimo, 3 (três) meses. Somente após esse processamento, as informações poderão ser repassadas ao comitê executivo. 

Parlor Room: são reuniões entre os membros do comitê executivo destinadas a tratar do processo de integração entres as empresas envolvidas na operação. Essas reuniões devem ser monitoradas de modo a garantir que nenhuma informação concorrencialmente sensível seja compartilhada. As reuniões também não devem resultar em qualquer tipo de ingerência ou parceria entre as empresas antes da obtida a aprovação final do CADE. 

Penalidades

​Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, caso seja verificado qualquer ato que implique consumação prematura da operação, poderão ser aplicadas as seguintes sanções: (i) multa pecuniária de R$60 mil (sessenta mil reais) a R$60 milhões (sessenta milhões de reais); (ii) abertura de processo administrativo; e (iii) nulidade dos atos consumados prematuramente.  

Para aplicação da sanção pecuniária, o Guia indica que o CADE deve seguir os parâmetros trazidos pela Lei de Defesa da Concorrência, tais como a situação da operação (e.g. se a operação foi notificada apenas após a sua consumação; se a operação foi consumada após a notificação, mas antes de proferida a decisão final pelo CADE), a natureza da decisão do CADE (se pela reprovação; aprovação com restrições; ou aprovação sem restrições), e porte econômico do infrator. 

O Guia esclarece ainda que poderá ser instaurado processo administrativo contra as partes se caracterizada possível conduta anticoncorrencial decorrente da consumação antecipada da operação. 

Por fim, o Guia indica que o CADE poderá buscar a declaração de nulidade dos atos que implicam a consumação prematura da operação levando em consideração o aspecto temporal da conduta (i.e. a projeção da nulidade sobre os atos praticados no período compreendido entre a consumação da operação e o julgamento pelo CADE), a proporcionalidade da medida e a possibilidade ou não de convalidação dos atos empresariais praticados. 

A versão eletrônica do guia está disponível online em: http://cade.gov.br/upload/Guia%20gun%20jumping-%20vers%C3%A3o%20final%20(3).pdf

Para mais informações, favor contatar: ​

Lauro Celidonio
T +55 11 3147 7617

Amadeu Ribeiro
T +55 21 3231 8245 / +1 646 695 110

Marcio Dias Soares 
T +55 11 3147 2701

Carlos Emmanuel J. Ragazzo 
T +55 21 3231 8201

Andreia Saad
T +55 21 3231 8234

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