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Instrução Normativa nº 81/2018 do TCU – Novas regras nos procedimentos de fiscalização do TCU de desestatização pela Administração Pública Federal

4Jul2018Jul4,2018
Direito público empresarial

O Tribunal de Contas da União – TCU, publicou recentemente a Instrução Normativa nº 81/2018(IN 81/18), que modificou os procedimentos relevantes a serem adotados pelo Tribunal na análise e fiscalização de operações de desestatização realizadas pela Administração pública Federal – mais especificamente, a privatização de empresas estatais, concessões e permissões de serviços públicos, a contratação de Parcerias Público-Privadas-PPP’s e as outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado.

Assim, elaboramos a seguinte análise a respeito da IN 81/18, incluindo seu escopo de aplicação e os procedimentos relevantes para a realização de operações de desestatização:

Base Legal e vigência

A IN 81/18 revogou as IN 27/98, 46/04, 52/07 e não definiu uma regra de transição/vacatio legis. A IN 81/18 fundamentou a competência do TCU para ditar as novas regras com base no art. 3º da Lei 8.443/92, nos arts. 2º e 18 da Lei 9.491/97, nos arts. 5º e 6º da Lei 13.334/2016 e no art. 11 da Lei 13.448/2017.

Abrangência

A IN 81/18 tem como escopo de abrangência dar competência ao TCU para fiscalizar os processos de desestatização da Administração Pública Federal, compreendendo:

  • Privatização de empresas estatais em geral;
  • Concessões e permissões de serviços públicos;
  • Contratação de Parcerias Público-Privadas - PPPs;
  • Outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado.
A sistemática da IN 81/18 não se aplica aos processos de outorga para exploração de portos secos.

Também estão sujeitas ao procedimento da IN 81/18 as autorizações precedidas de processo licitatório e os processos de outorga de subconcessão de serviços públicos (Lei nº 8.987/2015).

Principais mudanças e prazos: 

As três principais mudanças expostas pela IN 81/18 são:

Fim dos 5 estágios de fiscalização. Anteriormente o TCU fiscalizava os processos de desestatização em 5 etapas. Essa sistemática foi modificada com o intuito de desburocratizar a fiscalização. Na nova sistemática, será necessário apenas o envio de um extrato de planejamento da desestatização 150 dias antes da data prevista para a publicação do edital. Após o recebimento desse extrato, o órgão concedente deve enviar todos os documentos pertinentes (estudos prévios, proposta e edital) com antecedência de, pelo menos, 90 dias da data de publicação do edital.

Novos prazos e regras para renovação/prorrogação de concessões: os documentos necessários à renovação/prorrogação de concessões também devem ser apresentados com um prazo mínimo de 150 dias de antecedência em relação à data prevista para a assinatura dos contratos ou termos aditivos para a prorrogação ou a renovação de concessões ou permissões. Esses documentos entregues devem conter: descrição sucinta do objeto; condicionantes econômicas; localização; cronograma da prorrogação; minuta de aditivo contratual; e normativos autorizativos.

Obrigatoriedade de apresentação de uma matriz de riscos completa: o TCU atribuiu a obrigatoriedade de apresentação de matriz de riscos da desestatização com intuito de guiar a metodologia de fiscalização, de acordo com critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco.

O prazo estabelecido para análise de acompanhamento da unidade responsável do TCU somente terá início após o recebimento de toda a documentação exigida. Atrasos nesse encaminhamento suspenderão o prazo. Em casos de alta complexidade, o prazo poderá ser estendido.

O que deve conter o Extrato de Planejamento? 

O Extrato de Planejamento a ser enviado com antecedência de 150 dias deve conter: descrição do objeto, previsão do valor dos investimentos, sua relevância, localização e respectivo cronograma licitatório.

Deverão ser encaminhados ao TCU, em todos os casos de desestatização, estudos de viabilidade e as minutas do instrumento convocatório e respectivos anexos, incluindo minuta contratual e caderno de encargos, já consolidados com os resultados decorrentes de eventuais consultas e audiências públicas realizadas. Há uma enumeração de diversos requisitos que devem estar presentes nesses documentos, dentre os quase pode se destacar:

  • deliberação competente para abertura de procedimento licitatório;
  • objeto, área de exploração e prazo do contrato ou do ato administrativo;
  • documentos e planilhas eletrônicas desenvolvidos para avaliação econômico-financeira do empreendimento;
  • projeção das receitas operacionais;
  • relação das obras e dos investimentos obrigatórios a serem realizados pela delegatária durante a execução do termo de ajuste;
  • definição da metodologia a ser utilizada para a aferição do equilíbrio econômico-financeiro no primeiro ciclo de revisão do contrato de concessão ou permissão e sua forma de atualização, bem como justificativa para a sua adoção;
  • definição da metodologia para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro afetado;
  • descrição da metodologia a ser utilizada para aferir a qualidade dos serviços prestados pela delegatária, incluindo indicadores, períodos de aferição;
  • cópia da licença ambiental prévia, das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento ou das condicionantes fixadas pelo órgão ambiental responsável, na forma do regulamento setorial, sempre que o objeto da licitação assim o exigir;
  • relação das medidas mitigadoras e/ou compensatórias dos impactos ao meio ambiente;
  • estudo contendo descrição exaustiva de todos os elementos que compõem a matriz de repartição de riscos do empreendimento, fundamentando a alocação de cada risco mapeado para cada uma das partes envolvidas no contrato a ser firmado.

O TCU poderá ainda solicitar outros documentos que entenda necessários.

A IN 81/18 também estabelece documentos específicos adicionais quando a desestatização se tratar de privatização de empresa estatal ou de PPP.

Inexigibilidade e Dispensa de Licitação para outorga e permissão de serviço público

A IN 81/18 também estabeleceu que os processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos que se enquadrem nos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação deverão ser submetidos aos procedimentos previstos na IN 81. Neste caso, também será exigido documento contendo a motivação para a dispensa ou inexigibilidade da licitação.


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