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Convênio ICMS n.º 42/2016 e a potencial redução de benefícios no âmbito do ICMS: cenário atual e possibilidade de questionamento pelas empresas

1Set2016Sep1,2016
Tributário

Convênio ICMS n.º 42/2016 e a potencial redução de benefícios no âmbito do ICMS: cenário atual e possibilidade de questionamento pelas empresas​

O Convênio ICMS n.º 42/2016 é tema que se encontra em voga e tem sido motivo de preocupação para empresas beneficiárias de incentivos e benefícios relativos ao ICMS.

Com a edição do referido Convênio, os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a (i) condicionar a fruição de tais benefícios a um depósito de, no mínimo, 10% do montante beneficiado ou (ii) reduzi-los em, no mínimo, 10%.

Segundo disposto no Convênio ICMS n.º 42/2016, os Estados que optarem pela primeira alternativa deverão instituir Fundo de Equilíbrio Fiscal destinado à manutenção das finanças públicas.

Referidos fundos serão constituídos com os recursos dos depósitos realizados periodicamente pelas empresas beneficiárias, no montante do ICMS anteriormente beneficiado, dentre outros.

Após a ratificação nacional do Convênio ICMS 42/2016, ocorrida no final de maio, alguns Estados começaram a se movimentar para tomar as medidas necessárias à implementação do referido fundo.

Diante desse cenário, algumas leis e decretos já foram editados e alguns projetos de lei encontram-se em trâmite perante o Poder Legislativo dos Estados.

Abaixo, um resumo com as principais medidas e características identificadas até o momento sobre o tema, dentre as quais a mais recente ocorreu no Estado do Rio de Janeiro e algumas passam a vigorar na data de hoje:

Legislação ​ ​ ​ ​ ​​
EstadoForma de InternalizaçãoVigênciaBenefícios abrangidosCondiçõesObservações
Rio de JaneiroLei1A partir de 26/8/2016.Benefícios presentes e futuros, a serem definidos pelo Poder Executivo.Depósito de 10% do valor do benefício; ou aumento proporcional da arrecadação.

Dispensa de depósito para determinados casos.

 

Aguarda-se regulamentação e edição de normas internas sobre o cumprimento de obrigações acessórias.

PernambucoLei e Decreto2A partir do 1º de setembro de 2016.
  • Prodepe;
  • Prodeauto;
  • Programa de Estímulo à Atividade Portuária;
  • Programa de Desenvolvimento da Indústria de Calçados, Bolsas, Cintos e Bolas Esportivas.
Depósito de 10% do valor do benefício; ou aumento proporcional da arrecadação.

Dispensa de depósito para determinados casos.

 

 

CearáLei e Decreto3A partir do 1º de setembro de 2016.
  • Benefícios relativos ao ICMS-Importação e substituição tributária4;
  • Fundo de Desenvolvimento Industrial – FDI5;
  • Programa de Incentivos às Centrais de Distribuição de Mercadorias - PCDM6;
  • Devido por empresas industriais e comerciais com faturamento em 2015 igual ou superior a R$ 12 milhões e R$ 3,6 milhões, respectivamente.
Depósito de 10% do valor do benefício; ou aumento proporcional da arrecadação.Aguarda-se edição de normas internas sobre o cumprimento de obrigações acessórias.
PiauíLei7A partir de janeiro de 2017.Benefícios presentes e futuros, a serem definidos pelo Poder Executivo.Depósito de 10% do valor do benefício.Aguarda-se regulamentação e edição de normas internas sobre o cumprimento de obrigações acessórias e o recolhimento das receitas ao Fundo.
Projetos de ​Lei ​ ​ ​ ​ ​
Rio Grande do NortePL 81/2016Efeitos a partir de agosto de 2016.Benefícios presentes e futuros, a serem definidos pelo Poder Executivo.Depósito de 10% do valor do benefício. 
AlagoasPL 71/2016A partir da publicação da lei.
  • Prodesin;
  • Benefícios para distribuição centralizada de produtos8;
  • Crédito presumido para estabelecimentos industriais fabricantes de açúcar de cana e álcool9;
  • Benefícios para atacadistas de drogas, medicamentos e material médico-hospitalar10;
  • Benefício para estabelecimento comercial atacadista11.
Depósito de 10% do valor do benefício.Deverá ser editado Decreto a respeito do cumprimento de obrigações acessórias e o recolhimento das receitas ao Fundo.
ParaíbaPL 996/2016A partir da publicação da lei.Benefícios presentes e futuros, a serem definidos pelo Poder Executivo.Depósito de 10% do valor do benefício.

 

É importante destacar que, embora sejam citados como exemplo de iniciativa por outros Estados, Goiás12 e Bahia13 editaram leis posteriores ao Convênio ICMS n.º 42/2016 que, apesar de possuírem redação semelhante à dele, preveem a realização de depósito em fundos já existentes: Fundo de Proteção Social – PROTEGE-GOIÁS e Fundo Estadual de Erradicação e Combate à Pobreza, respectivamente.

Como regra geral14, como previsto no Convênio ICMS n.º 42/2016, a falta de contribuição para os fundos em questão poderá implicar na perda do incentivo. Em contrapartida, a realização dos depósitos poderá levar à prorrogação do prazo do benefício, a depender do tempo de contribuição.

Em que pese o avanço das referidas medidas, deve-se observar que a efetiva aplicação das regras a elas atinentes deve ser avaliada caso a caso, uma vez que, para a maioria dos Estados que editaram atos normativos nesse sentido, ainda não há regulamentação necessária.

Caso, de fato, as disposições decorrentes do Convênio ICMS n.º 42/2016 venham a ser por eles aplicadas, há fortes argumentos jurídicos para se contestar eventuais exigências e/ou revogação de benefícios perante o Poder Judiciário.

Dentre estes, destacam-se os argumentos relativos à impossibilidade de vinculação de receitas relacionadas ao ICMS a determinado fundo, à impossibilidade de revogação total ou parcial de benefício concedido por prazo e com condições determinados e a necessidade de observância do princípio da anterioridade, desrespeitado pela maioria dos Estados quando da edição de suas leis.

A depender da forma das disposições específicas de cada Estado com relação ao recolhimento do ICMS, bem como da sistemática estabelecida por cada um dos benefícios, outros argumentos poderão ser aplicáveis.

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1 Lei n.º 7.428/2016.

2 Lei n.º 15.865/2016 e Decreto n.º 43.346/2016.

3 Lei n.º 16.097/2016 e Decreto n.º 32.013/2016.

4 Lei n.º 14.237/2008.

5 Lei n.º 10.367/1979.

6 Decreto n.º 29.183/2008.

7 Artigo 25, Lei n.º 6.875/2016.

8 Decreto n.º 38.631/2000.

9 Lei n.º 6.445/2003.

10 Decreto n.º 3.005/2005.

11 Decreto n.º 20.747/2012.

12 Lei n.º 19.261/2016 e Decreto n.º 8.688/2016 (depósito de até 15% para determinados benefícios). A Lei n.º 19.261/2016, inclusive, revogou o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Tesouro Estadual.

13 Lei n.º 13.564/2016 e Decreto n.º 16.970/2016.

14 Previsão não englobada pela legislação de Go​iás.​

Advogados da prática de Tributário

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