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Carta ao jovem advogado concorrencial

6Jun2017Jun6,2017
Direito concorrencial
Jota
06 de Junho de 2017 - 08h31

É fundamental conhecer os fundamentos constitucionais e de direito administrativo

Lauro Celidonio

A lei 8.884/94, que criou o CADE e instituiu o então chamado sistema brasileiro de defesa da concorrência, foi um dos marcos da então nova mentalidade econômica brasileira, mais conectada com a economia de mercado que então se instalara no Brasil, pós o sucesso do Plano Real e a queda brutal da inflação que dele decorreu.

Antes do Plano Real, em tempos de inflação descontrolada, tentativas de controle de preços, planos econômicos, etc…,  a livre concorrência e a proteção do mercado não eram prioridade.

Com o Plano Real, era necessário regulamentar o parágrafo 4º do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, e a Lei 8.884/94 veio cumprir essa função. Na época outras leis e emendas constitucionais flexibilizaram monopólios estatais, regulamentaram concessão de serviços públicos, abriram a economia ao capital estrangeiro, etc…

Naquela época eu era recém-chegado ao Mattos Filho, com a função de desenvolver as áreas de contencioso e de direito público e administrativo, diante de minha experiência anterior, multidisciplinar (na realidade todo advogado da minha idade um dia foi multidisciplinar).

Veio então a novidade – a lei de defesa da concorrência, que criava uma autarquia, o CADE, ladeada por dois outros órgãos de diferentes ministérios (SEAE e SDE), e que teriam competência, pasme-se, para vetar operações societárias e contratuais que levassem a uma concentração de mercado. Mais do que isso, até aprovação final do CADE a operação ficava, por assim dizer, “sub judice” e poderia ser desfeita por determinação administrativa.

Na época os atos de concentração eram a maior preocupação, e no Mattos Filho as operações de fusão e aquisição cresciam de forma exponencial.

O que me atraiu para o direito concorrencial foi a oportunidade, e necessidade, de conhecer a fundo o mercado de atuação dos clientes. Discutir com o cliente suas atividades, sua produção, sua distribuição, seus contratos, enfim, entender sua operação e seu planejamento, tudo isso agregado ao direito público, e administrativo, pois a rigor é disso que se trata a atividade do CADE – um processo decisório pautado pelos princípios do direito administrativo.

Para além do direito tive que estudar princípios e conceitos econômicos aplicados ao antitruste. Conhecer o funcionamento do antitruste nos Estados Unidos e na Europa. Debater com economistas. E entender as estratégias empresariais.

Feita essa pequena digressão, e lá se vão quase 25 anos, ao jovem advogado que ingressa na área concorrencial, aconselho o seguinte:

Entenda os fundamentos constitucionais e de direito administrativo que embasam o direito da concorrência.

Procure aprender e entender os fundamentos econômicos da análise antitruste.

Procure entender o mercado de seu cliente, e procure entender a estratégia de expansão do cliente antes de definir a estratégia da notificação da operação.

Você tem que gostar e entender os princípios da economia de mercado. A livre iniciativa e a livre concorrência são fundamentos constitucionais da economia de mercado.

A economia brasileira foi, durante muito tempo, dependente do Estado, com tradição intervencionista. Essa dependência vem se reduzindo, mas ainda existe uma certa desconfiança em relação à economia de mercado, que por vezes se reflete no posicionamento de órgãos de controle e em debates econômicos.

Entenda que a autoridade antitruste está a cumprir um certo papel de intervenção na atuação de agentes econômicos, que decorre da competência que lhe reservou a lei de defesa da concorrência. E nem poderia ser diferente.

O papel do advogado é justamente tentar manter essa intervenção dentro dos limites legais: prevenir ou punir o abuso do poder econômico, mas sem tentativas de regular ou intervir em mercados, ou na atuação de agentes econômicos que não ameacem a livre concorrência. Cabe ao advogado fazer esse contrapeso. O debate concorrencial passa justamente por isso.

Por outro lado, você vai defender clientes em investigações de cartéis e de abuso de poder econômico. Nesse campo seu trabalho será ainda mais difícil.

O fenômeno “lava jato”, as delações e leniências, são a demonstração de uma mudança cultural por que passa todo o sistema jurídico processual punitivo no Brasil. Você perceberá, e já deve ter lido em artigos e colunas, que as garantias processuais, o devido processo legal, o contraditório, o direito de defesa, enfrentam hoje uma visão mais “eficientista” do direito, diferente da cultura “garantista” mais tradicional, e a autoridade antitruste não está imune a isso.

Muitas vezes indícios ou provas indiretas, bastarão para a condenação. Leniências e delações substituirão, em grande parte, as investigações.  Multas passam a ter caráter “educativo” e “dissuasório”. Prepare-se para fazer valer a regra da razão ao invés de uma visão “per se” de ilegalidade de condutas; para discutir o direito, e não apenas fatos. Não se impressione, e não ceda a acordos desarrazoados.

Mas seja honesto e claro com seu cliente – se a chance de condenação for grande, se as provas forem suficientes, avise-o, aconselhe o acordo, e negocie bem.

Prepare-se para o Judiciário e, mais uma vez, empenhe-se em defender os direitos constitucionais de seu cliente.

Não se acanhe por ter que entrar em juízo para contestar decisões da mesma autoridade que aprova os atos de concentração em que você trabalha, ou que julgará seus outros processos administrativos. Faz parte do jogo. A autoridade sabe disso. Conteste, recorra, apele, mas seja respeitoso e leal. Observe o Código de Ética do Advogado. Sempre.

Lauro Celidonio - Sócio do escritório Mattos Filho
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