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A tão esperada mudança para o setor de E&P

13Nov2017Nov13,2017
Óleo e Gás
Brasil Energia Petróleo

​Por Giovani Loss e Felipe Feres

"Entendemos que esse princípio não oferece, por si só, óbice a modificações contratuais posteriores. Apenas haverá ofensa a esse princípio caso a alteração vise beneficiar uma ou outra parte de forma injustificada e sem consenso entre elas. A justificativa, no caso, é a implementação da nova PCL e estendê-la, de maneira isonômica, a concessionários atuais (caso assim desejem)."

Desde a primeira rodada de licitações de blocos para exploração e produção de hidrocarbonetos, a contratação local de bens e serviços pelas empresas vencedoras tem sido incentivada, a chamada política de conteúdo local – PCL. No entanto, somente em 2005, as regras tomaram sua forma mais conhecida, estabelecendo-se como um complexo sistema de percentuais mínimos e máximos de conteúdo local, dentro dos quais os licitantes faziam suas ofertas e aos quais se compromissavam contratualmente.

Ocorre que os licitantes vitoriosos poderiam posteriormente solicitar a dispensa de compromissos específicos de conteúdo local, conhecida no setor como waiver, dependendo de certas condições, como comprovada inexistência de fornecedores para o bem ou serviço ou ainda com preços excessivamente altos. Nada mais justo, pois, o licitante faz uma verdadeira aposta de que a indústria nacional será capaz de acompanhar a demanda criada.

No entanto, os altos percentuais previstos nos editais, juntamente com a falta de políticas complementares de estado que ajudassem a indústria a evoluir, fizeram com que o número de pedidos de waiver e multas aplicadas pela ANP surpreendessem: pelo menos 230 pedidos de waiver já foram apresentados e aproximadamente R$ 380 milhões já foram recolhidos em multas por descumprimento de conteúdo local. Além disso, o processo moroso de análise dos pedidos de waiver, causado em parte pela sua falta de regulamentação, tem travado muitos projetos de interesse nacional, como o de Libra.

Nesse contexto, o TCU conduziu uma auditoria em 2015 e concluiu que a “Política de conteúdo local não está inserida no contexto de uma política industrial, não tem prazo de vigência determinado e não possui métricas ou indicadores que possam mensurar objetivamente seus resultados”, concluindo que os custos gerados para o setor superaram os benefícios à cadeia nacional.

Diante dessas constatações e da necessidade de reaquecer a indústria, o Ministério de Minas e Energia e o Conselho Nacional de Política Energética decidiram mudar a perspectiva até então dominante sobre a PCL, procurando desenvolver a cadeia de fornecedores na medida do possível e da realidade do país, com o objetivo maior de garantir a sustentabilidade do setor.

Nesse espírito, novas regras para o conteúdo local foram emitidas para as rodadas de concessões e contratos de partilha que ocorreram nos meses de setembro e outubro. Em resumo, essas novas regras preveem percentuais de conteúdo local consideravelmente menores, extinguem a possibilidade de solicitar waivers, excluem os percentuais como componentes das ofertas pelos licitantes e trazem certa flexibilidade para seu cumprimento. 

Ao exercer seu papel de implementadora da política setorial, a ANP lançou recente consulta pública sobre uma resolução que permitirá que os novos percentuais de conteúdo local se estendam a contratos assinados entre 2005 e 2013. Por trás da uniformização dessas regras está uma grande oportunidade de se otimizar a condução de projetos já em andamento.

Levantaram-se algumas dúvidas jurídicas sobre a validade dessa possibilidade, principalmente sobre o princípio da vinculação ao edital, pelo qual a administração pública não pode descumprir normas e condições do edital ao qual se acha vinculada. O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes, assemelhando-se a um contrato de adesão cujas cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado.

Entendemos que esse princípio não oferece, por si só, óbice a modificações contratuais posteriores. Apenas haverá ofensa a esse princípio caso a alteração vise beneficiar uma ou outra parte de forma injustificada e sem consenso entre elas. A justificativa, no caso, é a implementação da nova PCL e estendê-la, de maneira isonômica, a concessionários atuais (caso assim desejem).

Além disso, existem bons argumentos para questionar a PCL anterior no Judiciário uma vez que, como mencionamos, boa parte desses compromissos tornaram-se verdadeiras obrigações impossíveis diante da incapacidade dos fornecedores locais em atender à demanda. A proposta de resolução também poderia evitar maior judicialização da matéria, atendendo aos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade.

A resolução proposta pretende ainda regulamentar o pedido de waiver para os concessionários que decidirem se ater às regras antigas, cobrindo a lacuna regulatória existente. Importante destacar que a indústria de equipamentos e serviços também tem participado ativamente da consulta pública, ainda que em tese não tenha legitimidade para questionar a opção dos concessionários anteriores pelos novos índices mais factíveis, uma vez que o conteúdo local é uma obrigação assumida em contratos dos quais os fornecedores não fazem parte.

Cabe mencionar que as indústrias de bens, equipamentos e serviços de Noruega, China e Coréia do Sul, por exemplo, prosperam devido aos investimentos e incentivos em pesquisa e desenvolvimento, educação e exportação – dentre outras políticas de Estado – sem quaisquer exigências protecionistas semelhantes à atual e combalida PCL.

Diante desse cenário, com as novas regras e a sua possível extensão a contratos passados, o Brasil tem uma chance histórica de destravar importantes projetos e voltar a ser a menina dos olhos das grandes petroleiras mundiais. Isso tudo dentro da legalidade e do processo democrático.

*Giovani Loss e Felipe Feres são advogados especialistas na área de Óleo e Gás, sócios do escritório de advocacia Mattos Filho

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