MEMORANDO AOS CLIENTES
14/12/2009 Tributário
Memorando - Direito Tributário
FAP: Contestação administrativa
No dia 11 de dezembro de 2009, foi publicada a Portaria Interministerial n.º 329, por meio da qual restou instituída, pelos Ministros de Estado da Previdência e da Fazenda, a possibilidade de contestação administrativa do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, nos seguintes termos:
(i) o objeto da impugnação se restringe às divergências dos elementos considerados para o cálculo do FAP (índices de frequência, gravidade e custo / informações relativas à massa salarial, aos vínculos empregatícios e à taxa de rotatividade / incorreção do cálculo realizado);
(ii) o prazo para apresentação da impugnação é de 30 (trinta) dias, contados da data da sua publicação (ou seja, o prazo fatal dar-se-á no dia 12/01/2010);
(iii) a impugnação deverá ser dirigida ao Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional do Ministério da Previdência Social;
(iv) o julgamento será realizado em caráter terminativo, ou seja, não haverá acesso à segunda instância administrativa (interposição de recurso administrativo);
(v) o resultado do julgamento será divulgado no sítio do Ministério da Previdência Social e disponibilizado, por intermédio de “link”, no sítio da Receita Federal do Brasil;
(vi) as impugnações já apresentadas serão encaminhadas ao órgão competente para julgamento; e
(vii) se o resultado da impugnação acarretar em um FAP inferior ao divulgado pela Previdência Social e, em razão da redução, houver crédito em favor da empresa, este poderá ser compensado na forma da legislação aplicável (IN RFB n.º 900/08).
Em uma análise preliminar desta norma, evidenciamos os seguintes problemas:
(i) não foi divulgado o local de protocolo das impugnações administrativas, razão pela qual entendemos que todas as agências da Previdência Social deverão receber as defesas e providenciar seu encaminhado ao órgão julgador. Em caso de recusa de recebimento é possível ingressar em Juízo para refutar tal expediente;
(ii) a determinação de julgamento em uma única instância evidencia o caráter tendencioso com o qual deverão ser julgadas as impugnações administrativas;
(iii) não há definição do prazo para prolação de julgamento pela Previdência Social, o que poderá tornar a via administrativa inócua (levando-se em consideração a data da entrada em vigor do FAP);
(iv) as contestações administrativas anteriormente protocoladas, em especial aquelas desprovidas de informações específicas relacionadas aos dados dos afastamentos considerados para o cálculo do FAP (já que foram disponibilizados apenas no dia 24/11/2009) poderão configurar preclusão do direito de apresentação de nova contestação, razão pela qual poderá ser necessário ingressar em Juízo para resguardar o direito de serem alterados ou complementados os argumentos de defesa anteriormente aduzidos, sob égide de legislação que não previa a possibilidade de impugnação administrativa do FAP.
Ressalte-se que, sem prejuízo da impugnação administrativa dos elementos que compõem o FAP, é possível ingressar em Juízo para afastar, desde já, a aplicação do FAP para o ano de 2010, tendo em vista os vícios de legalidade e constitucionalidade que o permeiam.
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