MEMORANDO AOS CLIENTES
02/12/2009 Tributário
Memorando - Direito Tributário
JULGAMENTO STF – ISS/LEASING DESFECHO DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE
Ocorreu na presente data, 02 de dezembro de 2.009, a finalização do julgamento dos recursos extraordinários n° 547.245 e 592.905 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) dos “leading cases” que discutem a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o arrendamento mercantil (“leasing”).
O voto do Ministro Eros Grau, relator do caso, já havia sido proferido na primeira sessão, realizada em 05.02.09, ao que o julgamento havia sido paralisado pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa.
Reiniciado o julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa fez um breve relatório do acórdão recorrido, em que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina havia reconhecido a inconstitucionalidade da exação - posto que o arrendamento mercantil não se equipararia às obrigações de fazer, únicas que, no seu entender possibilitariam a incidência do ISS -, tendo relatado, ainda, o voto já proferido pelo Ministro Eros Grau.
Entendeu o Ministro que a Constituição Federal não traria nenhum conceito de serviço, que deveria ser buscado no restante da legislação ordinária, tendo feito referências aos conceitos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, tendo concluído que a diferenciação das obrigações de dar e fazer teria perdido sentido com a evolução tecnológica. Suscitou o conceito de neutralidade da tributação, fazendo referências de que não se deve buscar a adequação de conceitos que compõem a atividade (no caso do leasing, locação, financiamento etc.), mas buscar um conceito que se amolde à totalidade da operação, tendo concluído, portanto, que o leasing não seria mero financiamento.
Também entendeu que, não havendo conceito unívoco na legislação infraconstitucional, que de pouca valia seria o comando do art. 110, do CTN para a solução da questão, tendo em vista que este seria mera norma reprodutora do entendimento de que a Constituição estaria acima de todas as leis, devendo sempre ser entendido em contraposição a outros dispositivos legais.
Salientou, ainda, que as normas do Banco Central do Brasil, a quem incumbe a fiscalização das operações de leasing, confirmariam que o arrendamento mercantil não seria mero financiamento, mas uma operação complexa, resistindo à configuração de mero financiamento ou mera tolerância de uso.
Ponderou, ainda, que as operações devem ser entendidas pela sua finalidade, trazendo ao plenário o exemplo das operações com o ouro, sendo certo que esta pode ser entendida como uma operação financeira (caso do ouro ativo financeiro) ou como uma circulação de mercadorias (sujeita ao ICMS).
Assim, no caso do arrendamento mercantil, deveria se ater à finalidade da prestação de serviços da arrendadora ao arrendatário, posto que esta atuaria como intermediária e não como mera cedente de crédito, tendo recordado, ainda, que a Medida Provisória 449 teria definido, em seu artigo 40 , o arrendamento mercantil como operação de crédito apenas se o valor das contraprestações ultrapassasse 75% do custo do bem, dando, assim, provimento ao recurso da municipalidade.
O voto foi seguido pelo Ministro Dias Toffoli, que apenas acrescentou que existiria previsão na lei complementar da incidência (LC 116/03) e que, de acordo com pareceres emanados pelos procuradores do Banco Central do Brasil, o Conselho Monetário Nacional não teria editado, até o momento, nenhuma resolução que impedisse a tributação das operações de arrendamento mercantil pelo ISS.
Por sua vez, a Ministra Carmen Lúcia apenas acompanhou o voto do ministro Toffoli, no que foi seguida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, este consignando que, não incidindo o ISS no arrendamento mercantil, tampouco o ICMS, nada incidiria, o que se afiguraria contrário à ordem constitucional brasileira.
O Ministro Carlos Britto apenas acompanhou o voto do relator. Em seguida o Ministro Cezar Peluso salientou que os conceitos de obrigação de dar e fazer (para fins de definir o que é e o que não é serviço) não seriam compatíveis com a dinâmica das relações jurídicas nos tempos atuais, para concluir pela constitucionalidade da exação. Foi proferido, então, o voto da Ministra Ellen Gracie, que acompanhou a relatoria.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, abriu a divergência salientando que as operações de arrendamento mercantil devem ser equiparadas à locação de bens móveis e, neste sentido, reafirmou a jurisprudência já sedimentada no STF há quase uma década de que sobre a locação não poderá incidir o ISS, na medida em que não há qualquer obrigação de fazer inerente à atividade.
Registrou que não houve nenhuma alteração constitucional substancial entre a data do julgamento do RE 116.121-4, em que a Corte sedimentou a intributabilidade da locação pelo ISS, até os dias atuais que pudesse significar uma necessidade de revisão do entendimento à época firmado, ao que negava provimento ao recurso extraordinário da municipalidade.
Seguiu-se, então, o voto do Ministro Celso de Mello, em que reafirmou o entendimento do Ministro Marco Aurélio sobre a impossibilidade de se tributar pelo ISS aquilo que não se materializa como obrigação de fazer, consignando, no entanto, que no seu entender, a operação de leasing é complexa e não pode ser identificada como uma mera locação de bens móveis.
Foi então a vez do Ministro Presidente Gilmar Mendes proferir o seu voto tendo acompanhado integralmente o voto dos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, encerrando-se o julgamento favoravelmente ao fisco municipal por 10 votos a 1.
Diante deste novo cenário adverso, entendemos prudente aguardar a publicação do acórdão, a fim de verificar os termos em que será redigido, sendo certo que com a definição no STF as questões conexas às exigências fiscais (tais como, base de cálculo, local da prestação, dentre outras), ganham especial relevo e podem ser suficientes, em determinados casos, para o cancelamento das autuações que vêm sendo lavradas pelos Municípios.
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