MEMORANDO AOS CLIENTES
04/11/2008 Mercado de Capitais/Bancário
Memorando - Mercado de Capitais
Fundos De Investimento Imobiliário - FII
1. Introdução
A Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") publicou em 31 de outubro de 2008 a Instrução CVM n.º 472 ("Nova Instrução"), que traz regras mais sofisticadas para a constituição e oferta de Cotas de Fundos de Investimento Imobiliário ("FII"), revogando a Instrução CVM n.º 205, de 14 de janeiro de 1994 ("Instrução CVM 205").
A Nova Instrução traz dispositivos baseados nas Instruções CVM n.º 400, de 29 de dezembro de 2003 e n.º 409, de 18 de agosto de 2004, conforme alteradas ("Instrução CVM 400" e "Instrução CVM 409", respectivamente), com o objetivo de atualizar e flexibilizar as regras aplicáveis à constituição e funcionamento dos FII, bem como do registro da oferta pública de Cotas de sua emissão, visando aproximá-los dos demais fundos de investimento regulados pela CVM.
2. Sumário das Principais Inovações
Listamos a seguir as principais inovações trazidas pela Nova Instrução:
• Ampliação da lista de ativos que poderão compor o patrimônio dos FII, incluindo, entre outros, certificados de recebíveis imobiliários e Cotas de outros FII;
• Maior agilidade no processo de constituição dos FII, com a redução do prazo para constituição e início de funcionamento dos FII, bem como para o registro de ofertas públicas subseqüentes de Cotas, que passam a ser objeto de registro automático concedido em prazo de 5 dias úteis contados da entrega da documentação necessária à CVM;
• Possibilidade de aquisição de imóveis gravados, desde que em momento anterior ao seu ingresso no patrimônio dos FII;
• Observância dos limites de aplicação por emissor e por modalidade de ativo financeiro constantes da Instrução CVM 409, mas que não precisarão ser observados, por exemplo, na aquisição de Cotas de outros FII;
• Possibilidade de colocação parcial das Cotas mediante o estabelecimento, no regulamento dos FII ("Regulamento"), de um valor mínimo a ser subscrito;
• Maiores detalhes sobre as informações que devem constar no Prospecto, por meio da inclusão do Anexo III-B à Instrução CVM 400;
• Maior rigor na elaboração do laudo de avaliação de imóvel utilizados na integralização de Cotas ou adquiridos pelos FII ("Laudo").
3. Características e Constituição dos FII
3.1. Constituição e Funcionamento dos FII
A Nova Instrução tornou mais ágil o processo de constituição dos FII. Agora, por exemplo, a autorização para sua constituição depende somente da apresentação do pedido do registro de distribuição de Cotas ("Oferta" e "Cotas", respectivamente), e não mais de sua obtenção. Não obstante, a autorização para o início do funcionamento do FII continua dependendo da concessão do registro da Oferta .
O processo de constituição dos FII foi dividido em duas etapas :
(i) solicitação, pelo Administrador, de autorização para constituição dos FII, que será concedida em até 5 dias úteis contados da data de protocolo na CVM dos documentos requeridos ; e
(ii) solicitação, pelo Administrador, de autorização para funcionamento dos FII, que será automaticamente concedida, mediante comprovação, perante a CVM, (i) da subscrição total das Cotas objeto do registro da distribuição ou parcial das Cotas, caso esteja previsto no Regulamento; (ii) da publicação do anúncio de encerramento; e (iii) de sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.
A Nova Instrução reduz significativamente os prazos estabelecidos pela Instrução CVM 205, tornando possível o melhor aproveitamento das janelas de mercado. Para fins de comparação, a revogada instrução dispunha que a obtenção do registro da Oferta era requisito para a constituição e funcionamento dos FII e o registro da Oferta era considerado automaticamente concedido caso o pedido não fosse indeferido pela CVM em 30 dias, contados da data de seu protocolo. A autorização para a constituição dos FII era, então, concedida em 15 dias contados da apresentação da (i) comprovação da subscrição total das Cotas (que deveria ter ocorrido em até 180 dias contados da obtenção do registro da Oferta) e do (ii) registro da ata da Assembléia Geral dos Cotistas (“AGC”) que aprovou a constituição dos FII.
3.2. Cotas
A Nova Instrução dispõe que as Cotas devem ser, obrigatoriamente, escriturais e nominativas, seguindo as regras da Instrução CVM 409 .
Adicionalmente, de acordo com a Nova Instrução , os cotistas dos FII ("Cotistas") (i) não poderão exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio dos FII; e (ii) não respondem pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual do Administrador ou relativa aos imóveis e empreendimentos integrantes dos FII, salvo quanto à obrigação de pagamento das Cotas que subscrever. Esta redação deriva, na sua integralidade, do artigo 13 da Lei n.º 8.668, de 25 de junho de 1993, conforme alterada ("Lei 8.668/93").
4. Patrimônio do FII
A Nova Instrução aperfeiçoou a lista exemplificativa de empreendimentos imobiliários que podem ser objeto de investimento do FII e passou a prever que os FII poderão investir em determinados ativos e valores mobiliários vinculados a tais empreendimentos incluindo, entre outros, os seguintes ativos:
(i) quaisquer direitos reais sobre bens imóveis;
(ii) desde que a emissão ou negociação tenha sido objeto de registro ou de autorização pela CVM, ações, debêntures, bônus de subscrição, seus cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, Cotas de fundos de investimento, notas promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, desde que se trate de emissores cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos FII;
(iii) ações ou Cotas de sociedades cujo único propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII;
(iv) Cotas de fundos de investimento em participações que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em construção civil ou no mercado imobiliário;
(v) certificados de potencial adicional de construção emitidos com base na Instrução CVM n.º 401, de 29 de dezembro de 2003;
(vi) Cotas de outros FII;
(vii) certificados de recebíveis imobiliários e Cotas de fundos de investimento em direitos creditórios que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que sua emissão ou negociação tenha sido registrada na CVM;
(viii) letras hipotecárias; e
(ix) letras de crédito imobiliário.
Tal alteração ampliou consideravelmente os ativos e valores mobiliários nos quais o FII poderá investir, uma vez que a antiga instrução restringia os investimentos dos FII a imóveis e direitos reais, como direito de superfície. Dessa forma, a gestão da carteira se torna mais flexível e, por conseqüência, o FII passa a ser um veículo de investimento com alto potencial de flexibilidade.
5. Limites de Concentração
A CVM tem se preocupado em limitar a concentração de risco de certos veículos de investimento em poucos agentes econômicos. Nesse sentido, a Nova Instrução dispõe que os FII que invistam preponderantemente em valores mobiliários devem respeitar os limites de aplicação por emissor e por modalidade de ativos financeiros estabelecidos nos artigos 86 e 87 da Instrução CVM 409, sendo aplicáveis os seus administradores as regras desenquadramento e reenquadramento por ela estabelecidas .
Os limites de aplicação por modalidade de ativos financeiros não se aplicam aos investimentos realizados por FII em (i) Cotas de fundos de investimento em participações que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII; (ii) Cotas de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em construção civil ou no mercado imobiliário; (iii) Cotas de outros FII; e (iv) certificados de recebíveis imobiliários e Cotas de fundos de investimento em direitos creditórios que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que sua emissão tenha sido registrada na CVM.
As exceções mencionadas acima possibilitam, por exemplo, a estruturação de um fundo de investimento em Cotas de FII.
6. Aquisição de Imóveis Gravados
A Nova Instrução permite expressamente a aquisição de imóveis gravados, desde que em momento anterior ao seu ingresso no patrimônio dos FII . Tal observação se faz necessária em virtude de disposição na Lei 8.668/93 que determina que os imóveis integrantes do patrimônio dos FII não podem ser objeto de quaisquer ônus reais .
A permissão prevista na Nova Instrução decorre da interpretação da CVM sobre a Lei 8.668/93, no sentido de que a vedação somente aplica-se aos imóveis que já integram o patrimônio dos FII. A partir do ingresso do imóvel ao patrimônio do FII, o Administrador não poderá constituir novos gravames sobre tais imóveis.
7. Subscrição e Distribuição de Cotas
7.1. Registro da Oferta Pública de Distribuição de Cotas
A oferta pública de distribuição de Cotas depende de prévio registro na CVM. O pedido de registro deverá ser instruído com os documentos e informações exigidos pelos Anexos II e III-B da Instrução CVM 400. Vale mencionar que o referido Anexo III-B foi incluído pela Nova Instrução e trata exclusivamente das informações que devem constar do prospecto da distribuição pública da Cotas do FII (ver item 8 abaixo).
O primeiro pedido de distribuição pública de Cotas deverá observar os prazos de análise da Instrução CVM 400 e os pedidos de registro de distribuições de Cotas subseqüentes serão automaticamente concedidos no prazo de 5 dias úteis após a data de protocolo na CVM dos documentos citados acima. Importante ressaltar que somente poderá ser iniciada nova distribuição de Cotas quando a distribuição anterior estiver sido totalmente subscrita ou cancelada.
7.2. Colocação Parcial das Cotas
A Nova Instrução prevê a possibilidade de colocação parcial das Cotas, seguindo os dispositivos existentes na Instrução CVM 400 . Para tanto, o Regulamento deverá estabelecer um valor mínimo a ser subscrito, sob pena de cancelamento da Oferta caso não ocorra subscrição deste valor. Na hipótese dos FII investirem em empreendimentos imobiliários específicos, o valor mínimo definido no Regulamento deverá ser suficiente para a execução do empreendimento.
Caso o valor mínimo da oferta não seja atingido, os recursos financeiros recebidos serão rateados entre os subscritores e, em se tratando da primeira emissão de Cotas, o FII deverá ser liquidado.
7.3. Integralização de Cotas e Laudo de Avaliação
A Nova Instrução manteve a possibilidade da integralização das Cotas com imóveis ou direitos a eles relacionados, tais como usufruto e direito de superfície.
A exigência de apresentação do Laudo foi mantida, tendo os requisitos do laudo se tornado mais rigorosos e detalhados. No entanto, a Nova Instrução definiu que não será mais necessária a avaliação por três peritos, restringindo a avaliação a apenas um avaliador autorizado. O Anexo I à Nova Instrução apresenta o conteúdo mínimo obrigatório que o Laudo deverá apresentar e a competência para aprovação do Laudo passou do Administrador para a AGC . Contudo, o Administrador passou a ser responsável por assegurar que todas as informações constantes do Laudo sejam verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, respondendo por omissão no cumprimento de tal dever .
Por fim, o avaliador responsável pelo Laudo deverá apresentar declaração de que não possui conflito de interesses que lhe diminua a independência necessária ao desempenho de suas funções .
8. Prospecto
A Nova Instrução criou o Anexo III-B à Instrução CVM 400, estabelecendo as informações mínimas que deverão estar presentes no prospecto dos FII ("Prospecto"). Tal anexo tem por objetivo harmonizar o nível de informações divulgadas ao mercado em relação às diversas modalidades de fundos de investimento previstas na regulamentação. O Anexo III-B detalha as informações sobre (i) política de investimento, (ii) descrição dos imóveis que compõem o patrimônio, (iii) dados referentes ao seu funcionamento e (iv) identificação dos responsáveis pela análise e seleção dos investimentos em empreendimentos imobiliários.
9. Regulamento
As disposições obrigatórias do Regulamento permaneceram praticamente inalteradas pela Nova Instrução. As alterações no Regulamento agora devem seguir os dispositivos da Instrução CVM 409 e somente produzirão efeitos a partir da data de protocolo, na CVM, de cópia da AGC, com o inteiro teor das deliberações, e do Regulamento consolidado.
10. Assembléia Geral de Cotistas
10.1. Competência
A Nova Instrução ampliou as matérias de competência da AGC, seguindo os dispositivos da Instrução CVM 409. Foram atribuídas à AGC, entre outras, a competência para deliberar sobre o aumento das despesas e encargos do FII, para a prorrogação do prazo de duração do fundo e para a apreciação do Laudo de bens e direitos utilizados na integralização das Cotas ou adquiridos pelo FII.
Pela antiga regulamentação o quórum de deliberação era a maioria absoluta das Cotas emitidas, independentemente da matéria. A Nova Instrução alterou o quórum para maioria de votos dos Cotistas presentes, exceto para deliberações sobre: (i) alteração do Regulamento; (ii) fusão, incorporação, cisão e transformação do FII; (iii) apreciação do Laudo; e (iv) os atos que caracterizem conflito de interesses entre o FII e o Administrador. Tais matérias dependem da aprovação de Cotistas que representem no mínimo metade das Cotas emitidas, salvo se o Regulamento fixar quórum maior.
Importante mencionar que o Administrador e as pessoas a ele ligadas não poderão votar nas AGC do FII.
10.2. Convocação e Instalação
A Nova Instrução passou a adotar o regime de convocação e instalação da Instrução CVM 409 para as AGC dos FII, em detrimento das disposições da Lei das Sociedades por Ações, que constavam da Instrução CVM 205. Dentre as conseqüências práticas desta medida podemos citar:
(i) mudança do prazo de convocação da AGC, que deverá ser feita com 10 (dez) dias de antecedência, no mínimo, da data de realização da AGC; e
(ii) convocação por meio de correspondência encaminhada aos Cotistas, sendo vedada a convocação por meio de jornal utilizado para publicação de informações do FII.
10.3. Comunicação entre Administrador e Cotista
Uma das grandes inovações da Nova Instrução é a autorização da comunicação entre o Administrador e os Cotistas por correio eletrônico mediante anuência expressa do Cotista. Trata-se de uma forma de agilizar esta comunicação para que os Cotistas estejam sempre cientes das decisões do FII e possam manifestar suas opiniões com maior rapidez. Entretanto, é vedada a convocação de AGC por meio de correio eletrônico.
11. Administração
A Nova Instrução manteve a lista de instituições financeiras competentes para administrar do FII e incluiu, entre elas, as companhias hipotecárias.
Com base na Instrução CVM 409, a Nova Instrução estabelece os serviços que o Administrador deverá prover ao FII (diretamente ou por meio da contratação de terceiros devidamente habilitados), bem como suas obrigações e regras de conduta que devem ser observadas no desempenho de suas funções.
11.1. Vedações ao Administrador
A Nova Instrução restringiu ainda mais as atividades do Administrador no exercício de suas funções, incluindo as seguintes vedações: (i) receber depósito em sua conta corrente; (ii) contrair ou efetuar empréstimo; (iii) vender à prestação as Cotas, admitida a divisão da emissão em séries e integralização via chamada de capital; (iv) realizar operações com ativos financeiros ou modalidades operacionais não previstas na Nova Instrução; (v) realizar operações com ações e outros valores mobiliários fora de mercados organizados autorizados pela CVM, ressalvadas as hipóteses de distribuições públicas, de exercício de direito de preferência e de conversão de debêntures em ações, de exercício de bônus de subscrição e nos casos em que a CVM tenha concedido prévia e expressa autorização; (vi) realizar operações com derivativos, exceto quando tais operações forem realizadas exclusivamente para fins de proteção patrimonial e desde que a exposição seja sempre, no máximo, o valor do patrimônio líquido do fundo; e (vii) praticar qualquer ato de liberalidade.
12. Divulgação de Informações e Demonstrações Financeiras
O artigo 40 da Nova Instrução dispõe que a divulgação de informações sobre o FII deve ser feita no site do Administrador e que as informações devem ficar disponíveis aos Cotistas em sua sede.
O Administrador também deverá enviar as informações à entidade administradora do mercado organizado em que as Cotas sejam admitidas à negociação, bem como à CVM.
As demonstrações financeiras dos FII passaram a ser auditadas anualmente, e não mais semestralmente, alinhando os FIIs às práticas dos demais fundos de investimento e reduzindo custos para o investidor.
13. Encargos do FII
O Capítulo IX da Nova Instrução enumera os encargos dos FII que também seguiram as disposições oriundas da Instrução CVM 409. Dentre as inovações, temos a possibilidade de o Administrador estabelecer que parcelas da taxa de administração sejam pagas diretamente pelos FII aos prestadores de serviço contratados.
Ainda, constituem novos encargos dos FII (i) gastos decorrentes de avaliações que sejam obrigatórias, nos termos da Nova Instrução; (ii) gastos necessários à manutenção, conservação e reparos de imóveis integrantes do patrimônio dos FII, desde que expressamente previstas em regulamento ou autorizadas pela AGC; e (iii) taxas de ingresso e saída dos fundos de que o FII seja Cotista, se for o caso.
14. Incorporação, Fusão, Cisão e Liquidação
Os Capítulos X e XI da Nova Instrução passaram a detalhar os procedimentos de cisão, incorporação, fusão, transformação e liquidação do FII. Esses tópicos eram abordados de maneira superficial pela Instrução CVM 205, que apenas os submetia a competência da AGC.
15. FII para Investidores Qualificados
O Capítulo XII da Nova Instrução prevê a criação de prerrogativas especiais para FII destinados a investidores qualificados permitindo maior flexibilidade a esses fundos.
Desde que previsto em seu regulamento, os FII destinados exclusivamente a investidores qualificados podem: (i) admitir a utilização de títulos e valores mobiliários na integralização de Cotas, com o estabelecimento de critérios detalhados e precisos para a adoção desses procedimentos; (ii) dispensar a elaboração de prospecto; (iii) dispensar a publicação de anúncio de início e de encerramento de distribuição; (iv) dispensar a elaboração de Laudo, sem prejuízo da manifestação da AGC quanto ao valor atribuído ao bem ou direito; e (v) prever a existência de Cotas com direitos ou características especiais quanto à ordem de preferência no pagamento dos rendimentos periódicos, no reembolso de seu valor ou no pagamento do saldo de liquidação do FII.
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